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华荣上海金山刑事律师专业委员会精通各种刑事案件的处理,并拥有宽广的资源。服务领域包括:非法吸收公众存款罪、经济诈骗犯罪、挪用和贪污犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、故意伤害罪以及盗窃抢劫等各类犯罪。进化出独特的法律视角和敏锐的法律嗅觉,以此找寻到疑难案件的突破口,力求将委托人利益最大化。先后帮助多名委托人获从轻处理、减轻处罚、无罪释放,对犯罪情节轻微的当事人申请取保候审及争取缓刑的成功率高达90%以上。

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既猥亵成年人又猥亵儿童算两项罪名吗

时间:2022-05-12 17:10 点击:   

  2012年5月28日至31日,被告王晓鹏利用尿检项目检查医生的便利,超出了尿检医生的职责范围。在体检过程中,14名14岁以上的女学生和7名14岁以下的女学生触摸胸部、腋窝和下腹部以及腹股沟区,将裤子脱到大腿根部检查生殖器,用手按压和触摸阴部,并通过将棉签插入阴部擦拭提取所谓分泌物进行猥亵。

  法院认为,被告王晓鹏猥亵了14名14岁以上的女学生和7名14岁以下的女学生,其行为分别构成了强制猥亵妇女和猥亵儿童的罪行,应当予以并罚。王晓鹏因强制猥亵妇女罪被判处有期徒刑三年,因猥亵儿童罪被判处有期徒刑四年被判处六年有期徒刑。

  金山刑事辩护律师根据一般的犯罪理论和司法实践,行为人在判决宣告前犯的犯罪,属于异常犯罪的,应当予以并罚,属于同一犯罪的,不予并罚。刑法第二百三十七条第一款、第三款分别规定了强制猥亵、侮辱(即对象为14岁以上的受害者)、猥亵儿童罪。行为人猥亵数人,包括成人受害者和儿童,严格按照构成要素进行分析,无疑构成强制猥亵、猥亵儿童罪,[案例4]属于这种情况。从形式上看,强制猥亵和猥亵儿童罪被理解为异常数罪,标准明确,便于司法实践,同时猥亵妇女和儿童,似乎是一个逻辑结论,作者不质疑这种处理方法的合理性。但这可能导致的问题并不需要讨论。

  首先,如果行为人分别猥亵3名受害人,受害人为14岁以下或14岁以下,在没有加重情节的情况下,应当以猥亵儿童罪或者强制猥亵罪,在五年以下有期徒刑或者拘役范围内处罚;如果三名受害人中有两名年满14岁,则行为人构成猥亵儿童罪,但也违反了强制猥亵罪和数罪并罚的结果。理论上,有比只认定一罪判处的刑罚更严重,甚至有五年以上有期徒刑的可能性,即分别猥亵两名妇女和一名儿童,数罪并罚的刑罚可能比猥亵三名儿童更严重。这与我们对猥亵儿童的危害比猥亵妇女更严重,因此我们通常应该理解猥亵儿童的刑罚更严重。

  第二,如果认为猥亵儿童犯罪和强制猥亵犯罪是一种不同的犯罪,那么自首也可能带来一些问题。刑法第六十七条第一款规定一般自首,即自动自首后如实自首;第二款规定余罪自首,即被动自首后如实自首。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律的解释(以下简称解释)第二条解释了什么是其他犯罪,根据本规定,采取强制措施的嫌疑人、被告和判决,如实供述司法机关和司法机关掌握或判决是不同的犯罪,自首。

  金山刑事辩护律师一般认为,司法解释将主动供述异种犯罪纳入自首制度的法定宽大情节,同一犯罪的供述纳入自首制度。被告因涉嫌猥亵儿童被采取强制措施后,主动供认司法机关不掌握的其他猥亵犯罪事实,即供认余罪。如果余罪涉及的受害者都是儿童,那么,根据一般的理解,因为他们都是猥亵儿童罪,所以被告不构成自首,只是坦白。

  相反,如果余罪涉及的受害者包括妇女,因为猥亵妇女和猥亵儿童被视为异种犯罪,那么被告供认余罪的行为构成自首。余罪是更严重的猥亵儿童罪,只能建立坦白,余罪是相对较轻的强迫猥亵妇女,但可以构成自首,从而获得更大的宽大处罚,所以猥亵儿童罪和强迫猥亵罪解释为异种犯罪,不能说没有问题。
 

既猥亵成年人又猥亵儿童算两项罪名吗
 

  (二)作为司法惯例的例外。

  一般理论和司法实践一直以构成要素及其犯罪的异同为标准,以区分同一犯罪和异一犯罪为标准,必须坚持这一通行标准。但鉴于刑法规定构成要素设置和犯罪确定的复杂性,是否属于同一犯罪不能完全局限于简单的形式判断。将猥亵儿童和强迫猥亵妇女解释为异一犯罪固有其明确标准的优点,但也存在上述缺点。笔者认为,将两者视为同一犯罪,按照强制猥亵罪从重处罚,理论逻辑足以自洽,对司法实践无益。主要原因如下:

  首先,强制猥亵罪与猥亵儿童罪有刑法规定的一般犯罪与特殊犯罪的关系。这两种犯罪是同一法律规定的不同金额。它们都是以强奸以外的方式侵犯受害者人性的自主权和身心健康的行为。它们在犯罪质量上是一致的,形式上的差异相对次要。客观地说,强制猥亵罪表现为暴力、胁迫或其他强制性手段。猥亵儿童罪不需要强制性手段。也就是说,强制性手段的实施当然构成犯罪取强制性手段的,视为违背儿童意愿。刑法分别规定了强制性猥亵罪和猥亵儿童罪,并规定了对猥亵儿童罪的从重处罚,旨在突出对儿童的特殊保护。强制性猥亵罪可以作为猥亵罪的一般条款。

  猥亵儿童罪属于特殊条款。所有符合猥亵儿童罪的行为也必须符合猥亵罪的一般条款。刑法修正案(9)将强制猥亵妇女罪的原罪改为暴力、胁迫……强迫猥亵他人,进一步扩大了理顺强制猥亵与猥亵儿童罪之间的关系的空间。儿童和非儿童的猥亵行为只是在犯罪条件上有所不同,当两者都构成犯罪时,就没有实质性的区别。同一犯罪是否属于同一犯罪,是否应当受到惩罚,都是对几种行为构成犯罪的进一步法律评价。因此,两种犯罪在犯罪对象和客观方面的差异不足以成为支持两种犯罪并罚的当然原因。两种犯罪之间的关系一般都是特殊的,这为强制猥亵罪的严厉惩罚提供了可能性,即更具包容性。

  其二,奸淫幼女与普通强奸并存时的司法处理原则具有参照意义。1997年刑法在同一法条下分作两款分别规定了强奸妇女与奸淫幼女犯罪,根据最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的司法解释,奸淫幼女罪一直系独立罪名,直至2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》取消奸淫幼女罪独立罪名,规定对奸淫幼女的以强奸罪论处。2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》(以下简称《强奸案件解释》,2013年最高人民法院以该解释的依据已被修改,不再适用为由予以废止)规定,对于已满十四不满十六周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,以强奸罪定罪处罚……对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,依照刑法第二百三十六条的规定,以强奸罪从重处罚。

  考察《强奸案件解释》制定的背景,主要旨在解决如下问题,即实践中,已满十四不满十六周岁的人奸淫幼女的,如果以奸淫幼女罪论处,似乎与刑法总则第十七条规定的该年龄段未成年人只对故意杀人、强奸等八种犯罪承担刑事责任的规定有悖。故而对于已满十四不满十六周岁的人与幼女发生性关系的,司法解释明确以强奸罪定罪;既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,则以强奸罪从重处罚。

  《强奸案件解释》正确处理了强奸罪与奸淫幼女罪的关系,即二者存在一般与特殊的关系,凡属奸淫幼女的,也必然同时符合强奸罪的规定。目前,由于2002年两高取消了奸淫幼女罪独立罪名,《强奸案件解释》的依据发生变化,故而被废止,但解释所体现的认定奸淫幼女与强奸具有同一罪质,对形似“不同罪名”但实属同种罪质的犯罪,按照普通罪罪名从重处罚的精神,对处理强制猥亵罪与猥亵儿童罪应否并罚,仍有参照价值。

  值得金山刑事辩护律师探讨的是,2002年两高在确定有关犯罪罪名的规定中取消奸淫幼女罪,旨在为已满十四不满十六周岁的行为人对奸淫幼女犯罪承担刑事责任与刑法第十七条规定的强奸罪之间的貌似“冲突”,提供一种釜底抽薪的解决方案。但是,从解释论的角度来看,奸淫幼女罪与强奸罪是一种特殊与一般的关系,未成年人对奸淫幼女犯罪这一特殊罪名承担罪责,与刑法第十七条规定对强奸罪承担责任,并不矛盾,不能机械的认为,认定未成年被告人构成奸淫幼女罪就违反了法律规定。退一步讲,《强奸案件解释》规定该年龄段未成年人奸淫幼女的以强奸罪定罪处罚,亦足以消除奸淫幼女罪与刑法第十七条形式上的“不尽一致”。因此,取消奸淫幼女罪是否确系解决上述问题的唯一方案,值得商榷。目前,对奸淫幼女的均以强奸罪论处,无法充分体现奸淫幼女与普通强奸犯罪的区别,亦造成司法统计的盲点,对有针对性的预防、惩治性侵害儿童犯罪多有不便,利弊得失,值得思考。

  其三,按照一罪从重处罚完全可以做到罪刑相适应,且有利于消除余罪自首认定问题上的左右摇摆。《刑法修正案(九)增设了“其他恶劣情节”的加重处罚条款。由此,对于猥亵人数众多,其中既包括妇女、成年男子,也包括儿童的,以强制猥亵罪一罪,在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以内,或者适用五年以上有期徒刑的加重条款,予以从重处罚,足以罚当其罪。在余罪自首的认定方面,鉴于将强制猥亵罪与猥亵儿童罪视为同种罪,那么,对被告人被动归案后所供其他猥亵罪行,依法认定为坦白,视情决定是否从轻及从轻处罚的幅度,可以避免因余罪涉及的对象是否已满十四周岁而左右自首认定。

  当然,受制于通说及司法惯例的制约,上述解决方案是否有其他弊端,能否被实务部门接受,尚待理论与实践的检验。退一步讲,即使按照目前的惯例,对强制猥亵罪与猥亵儿童罪予以并罚,在决定执行的刑罚时,也应考虑该情形的特殊性,确保数罪并罚与认定为一罪从重处罚的情况下量刑大致均衡。

 

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