期待可能性理论体现刑法的谦抑性有哪些？虹口区律师事务所为您讲解

　　刑法的谦抑性，也称刑法经济性。关于刑法的谦抑性，陈兴良教授作了如下表述：谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。虹口区律师事务所来为您介绍一下。

　　对刑法滥用与扩张的可能，必须保持高度的警惕，刑法作为一种“不得已的恶”，只能不得已而用之，这就是刑法的谦抑性。所以刑法应该将有限的资源用在最需要它的地方（如社会危害性极强、主观恶性极大的违法犯罪行为）。

　　缺乏期待可能性或期待可能性极低的行为，行为人要么没有主观恶性，要么主观恶性极低，动用一般调整手段就能达到调整目的，甚至效果比动用刑法手段要好得多，故不须动用刑法手段。由此可见，期待可能性理论也体现着刑法的谦抑性。

　　2011年2月25日《刑法修正案（八）》已经出台，我们还是没有看到“期待可能性理论”被纳入刑事法律的大家庭，这不禁让人觉得我国刑法刚性太强，缺乏对人性的关怀，与现代法治社会所倡导的“以人为本”的理念稍有些差距。尽管如此，我们还是可以从刑事法律中找到“期待可能性理论”的影子，下面笔者简单列举一些：

　　1、《刑法》第28条之规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”本条文是讲犯罪人是在被胁迫的情况下实施犯罪时，由于其思想和行为各方面都受到胁迫，我们期待其实施适法行为的可能性比较小，即期待可能性较低，所以才有“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的人道性的规定。

　　2、《刑法》第134条之规定：“矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。本条文的犯罪主体不包含被强迫违章作业的人，因为被强迫违章作业的人在当时那种主客观情形下很难期待其违背上级命令而拒绝从事违章行为，即缺乏违法行为的期待可能性，故不能对其进行刑法上的处罚。

　　3、《刑法》第172条之规定：“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

　　本条文中将“数额较大”作为犯罪构成要件之一，是因为刑法充分考虑到“人性的脆弱”，在一般情况下，人们收到假币的处理方式是立即让其流通出去以转嫁损失，所以刑法规定如果数额不是较大，不应追究其刑事责任，因为在此种情况下，缺乏期待行为人实施适法行为的可能性。

　　4、2012年3月14日公布的新《刑事诉讼法》第188条之规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

　　本条文是针对刑事案件中要求被告人亲属出庭作证的问题，立法者从“亲亲相隐”的司法传统出发，新增了被告人的配偶、父母、子女不出庭作证的规定，以利于家庭关系的维系。因为在这种情形下，期待被告人的配偶、父母、子女出庭作证的期待可能性是非常低的，法律是不强人所难的，所以才做出的上述规定。

　　5、最高人民法院

　　2010年2月8日《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。

　　虹口区律师事务所觉得，本意见此条文是关于：行为人处于相对弱势的一方，其合法权益受到侵犯而不能及时得到救济，所以其实施合法行为的期待可能性减弱。同时被害方存在过错或是基于义愤引发的犯罪，由于被害人有错在先，行为人实施适法行为的期待可能性同样也减弱，故均应当予以从宽处理，这也体现了刑法的期待可能性理论。