期待可能性理论对刑法的人道性是如何体现的？虹口区律师事务所来讲讲

　　期待可能性理论作为一种既能彰显人性关怀又能容忍人性脆弱的刑法理论，在体现刑法的公正性、人道性、谦抑性方面有着强大的理论根基与应用价值。本文通过在对期待可能性理论历史渊源阐述和基础价值分析的基础上，论证了引入期待可能性理论对我国刑法的意义，以期能够更好地完善我国刑法的理论体系。虹口区律师事务所来为您介绍一下。

　　法谚有言：“法不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，上升到理论层次就是“期待可能性理论”，具体是指行为人在行为时有能力且有条件选择合法行为的可能性。

　　如果行为人在行为时具有选择合法行为的可能性，则有期待可能性须负刑事责任；如果在行为时无选择合法行为的可能性，则缺乏期待可能性不须负刑事责任。它是从人道主义的立场出发，在符合罪刑法定原则的前提下，为实现普遍正义之下的具体正义而对做出行为时的客观情形所给予的特别考虑，以实现个案的公平正义。

　　一、期待可能性理论的历史渊源

　　期待可能性理论源于1897年德意志帝国法院第四刑事部的“癖马案”判决，该判决引起了诸多德国学者的极大兴致，遂以此为对象展开研究最终形成得较完整的理论体系。基本案情如下：被告人是个马车夫，1895年10月起在出租车R处工作，他驾驭的两匹马中有一匹是所谓“Leinerfaenger”具有不定期发作的癖性：用尾巴压低缰绳，把缰绳紧紧夹在身上。

　　被告人曾多次向R告诉此马的癖性，但R仍然决定让被告驾驭此马。1896年6月19日被告驾驭配有此马的车辆在公路上行驶时，这匹癖马一直用尾巴夹紧缰绳，当被告人试图拉出缰绳时，此马狂躁起来，致使被告完全失去对牝的控制，马车在狂奔疾驰中将在路边行走的铁匠B撞翻在地，陷于马下，受伤骨折。

　　马车夫因过失伤害罪被提起公诉，一审法院判决被告人马车夫无罪后，检察官以被告人被指控的过失伤害罪的全部构成要件都已经满足，以及一审法官的无罪判决是错误地根据一种法律上未获承认的出罪是由做出的理由，提出抗诉。1897年3月23日德国帝国法院刑四庭作出判决，驳回检察官抗诉。

　　其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险，被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。此后，德国大批刑法学者将其继续发展，期待可能性理论才得以确认。

　　20世纪初期，期待可能性理论又飘洋过海到日本，得到了日本刑法理论界与司法实务界大力支持，使其在大陆法系的刑法理论中有了一席之地。

　　二、期待可能性理论的基础价值分析

　　（一）期待可能性理论体现刑法的公正性

　　恩格斯说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。”而期待可能性正是对人的相对意志自由地反映，根据相对意志自由论：行为人处于一定情况下，虽有多种选择，但只能实施一种行为，如果其通过自己的意志选择实施了危害社会的行为，表明行为人在主观上有恶意，故其应当承担法律责任。

　　如果行为人没有选择的自由，只能选择实施危害社会的行为，表明行为人在主观上是不存在恶意的，故其不应当承担法律责任。由此可见，期待可能性理论是从意志自由的角度出发，对具体情形下行为人能否选择适法行为的客观评价，从而决定是否对其进行“法的非难”，这正是刑法公正性的体现。

　　（二）期待可能性理论体现刑法的人道性

　　人道性是刑法追求的价值之一，法律层面上的人道性在道德层面上可以表述为人性关怀。期待可能性理论之所以能源远流长，经久不衰，是应该理论是以人性关怀为出发点的。

　　刑法作为一种蕴含着强烈的道德属性的强制规范，其善恶优劣更应该以人性为标准。只有一部以人性关怀为基础的刑法，才是一部正义的刑法。正如陈兴良教授所说：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”

　　虹口区律师事务所认为，刑法作为一种以剥夺人的财产、自由乃至生命为手段的法律，其本身就是一种“恶”，要使社会能够容忍这种“恶”的存在，就不得不推敲其存在的合理性与正当性，使“恶”的刑法映射着“善”影子。而“善”就表现在当人的本能与社会利益相冲突时，对人的本能应该给予充分的照顾，这种使刑法更具情理性、容忍性、人道性的思想，正是期待可能性理论之精髓所在。