虹口区律师事务所来讲讲行为危险和结果危险是否是犯罪未遂处罚的依据

　　本文以刑法客观理论为基础，结合犯罪不可能的各种理论，针对我国刑法理论的现状，详细论述了区分未犯和未犯的重要性以及区分未犯的标准。在区分未遂犯和不可罚犯之前，有必要对未遂犯的处罚依据进行详细阐述。虹口区律师事务所为您讲解一下具体的情况。

　　因为同样的，是为了使某一犯罪具有一定的犯罪意图而实施某一行为，同样的，是为了不能实现犯罪的预期结果，是为了不可能实施不能企图且不能受到惩罚的犯罪。两者都同样不可能犯罪，那么为什么前者可以受到惩罚，而后者不能呢？显然，只有明确了犯罪未遂的处罚依据，才能真正理解二者区别的性质。

　　至于犯罪未遂的处罚依据，我国刑法理论一般认为，犯罪未遂符合修改后的犯罪构成，但显然这只是回答了犯罪未遂形态方面的问题，没有解释犯罪未遂是什么。历史上，犯罪未遂的主观理论和犯罪未遂的客观理论在犯罪未遂的刑罚基础上一直存在争议。

　　事实上，这一观点是主观刑法理论在犯罪未遂领域的反映，其基本观点是：犯罪未遂的处罚依据在于犯罪故意的违法性和犯罪人的危险性； 一行为在外部已经表现了这一犯罪意图的，既遂的意图与既遂的意图没有区别，既遂与既遂应当一律平等。

　　客观未遂论和客观未遂论的基本观点是：犯罪未遂的处罚依据在于侵害法益的客观危险，即行为的“客观危险”或“构成要件结果的危险”。因此，即使存在犯罪意图，如果不存在侵犯合法利益的客观危险，也不能作为未遂犯处罚。客观尝试理论包括形式客观理论和实体客观理论。

　　形式的客观理论认为，构成要件结果的现实危险或实现犯罪的现实危险是对犯罪未遂者处罚的依据，这种危险是一种“定型危险”。无论是否存在上述现实危险，我们都应在刑法规定的客观构成要件的基础上作出正式判断。

　　实体客观理论认为，侵害法益危险是犯罪未遂处罚的依据，应当从实体上判断是否存在上述危险。实体客观理论可分为行为危险理论、危险结果理论、综合危险理论。行为危险理论认为，犯罪未遂处罚的危险是“行为的危险”（行为的属性），即行为侵犯法律利益的危险。

　　危险结果陈述认为，作为犯罪未遂者处罚依据的风险是由此产生的危险，即行为所造成的危险状态。综合危险理论认为，行为危险和结果危险是犯罪未遂处罚的依据，犯罪未遂的成立需要两者兼顾。作为主观刑法理论在犯罪未遂领域的延伸，主观犯罪未遂理论从行为人的意图、动机、目的、情绪等主观因素寻求犯罪未遂的处罚依据。

　　为了维护法律秩序，维护社会，笔者对反社会性质的危险和对法律的敌对意图进行了惩罚。应该说，这种主观主义刑法观过于注重维护社会公德、维护社会的功能，必然导致刑法的过度干预。它必然导致对个人自由的不当侵犯，损害刑法的保障功能，违背刑法谦抑原则。

　　从确定方法的角度来看，主观尝试理论也是行不通的。目前，各国刑法对未遂犯的处罚一般较轻，对共谋犯罪的处罚较轻，预备犯甚至大多数国家都不予以处罚。“刑法之所以设计犯罪阶段的类型并规定处罚程度的差异，是因为作为犯罪意图表达的行为本身的客观危险被视为处罚的依据。”

　　由于犯罪故意的实现与行为人反社会性质的危险性没有太大的区别，而未遂的危险性是紧迫的、具体的、现实的危险。刑法必须原则上予以处罚。本文认为，客观未遂的观点是可取的，犯罪未遂的处罚是基于侵害法益的客观危险。刑法在现代社会中最重要的功能之一就是保障人权和国家自由只有当它有法律利益必须受到惩罚时，刑法才应该保持谦抑和克制。

　　虹口区律师事务所认为，刑法不应仅仅因为行为人的意图而惩罚行为人，而应将行为人的行为或行为所造成的结果作为非法评价的对象，没有行为人就没有刑罚。同样，对犯罪未遂者的处罚依据不应以犯罪意图为依据，而应归结于侵害法益的危险。