静安刑事律师谈刑法谦抑性原则

　　一个时期以来，刑法谦抑性原则被仅仅理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其这一原则的严重误解。上海市刑法律师谦抑性原则的确是刑法原则，但并非是仅局限于刑法范围之内的原则，它不仅是刑法的问题，也是整个刑事法律的问题。刑法的适用问题，古今中外历来都不仅是刑法学问题，而是整个法学、法律与法治的问题。

　　刑法的谦抑性问题一直是刑法学界关注的焦点，一个时期以来这个问题又再度成为理论焦点和舆论热点，引起了社会公众的高度关注。可谓是高论频现、异见迭出。在日益重视法治建设与人权保护的当下，将刑法谦抑性原则放到整个法律、法治、人权视域中认识，是必须的，也是重要的。滥用刑法及其刑罚的结果必然是对法律、法治、人权的侵犯。在重刑主义历史传统与心理基础都特别浓厚的中国，强调刑法谦抑性原则，其法律意义、法治意义、人权意义、时代意义都值得重新评估和高度重视。深觉刑法是天下之公器，是刑法人的刑法，是法律人的刑法，是天下人的刑法。作为法理学者的笔者本无力阐释这一问题，但看着纷繁的观点，不禁生出与大家共同探讨的热望，以请教于法学界同仁。

　　刑法的谦抑性实际上根源于刑罚的谦抑性

　　我国刑法学家对于刑法谦抑性原则予以了高度关注，他们纷纷认为它与刑法的补充性、不完整性、宽容性密切相关。这些看法都是正确的，我也深为赞同。同时，我们还要注意到，刑法的谦抑与否最终都会体现在刑罚的适用上，因为刑罚是刑法的手段。这也是刑法区别于民法、商法、行政法等法律部门的重要特征。违反刑法了，如果不施之以刑罚，其就不是刑法调整的对象。既然刑罚是刑法的落脚点与根本标志，那么刑法的谦抑性实际上就是刑罚的谦抑性，反之亦然。刑法的谦抑性最终根源于刑罚的谦抑性，而刑罚的属性是一个内涵丰富、密切联系、相互关联的整体。对于刑罚的属性，刑法学家们有着非常丰富的论述。从我的认知来说，与本论题相关的刑罚属性也许有以下几点：

　　第一，刑罚制裁具有严厉性。在所有的法律制裁措施中，刑罚制裁是最严厉的。在古代社会，刑罚主要是对肉体与生命的处罚。在用刑过程中，肉刑、生命刑的残酷性是不言而喻的。在近现代社会，刑罚逐步废除了肉刑而主要采取自由刑和生命刑。这里的自由刑实际上是指限制或者剥夺个人自由的刑罚，生命刑是指剥夺个人生命的刑罚。即便是现在的自由刑和生命刑，与其他法律制裁相比较，也同样是极其严厉的。既然刑罚是最严厉的，就注定了它不能被普遍适用，而只能适用于特殊的甚至是特定的行为——罪行。无罪行便不需要刑罚。

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　　第二，刑罚手段具有终极性。这是从刑罚制裁的严厉性引申出来的。由于它是所有法律制裁措施中最严厉的，也就决定了它具有终极措施的性质，其他任何法律制裁手段都等而次之。正因为刑罚惩罚是终极的，它也就只能适用于终极的恶行——罪行。由此也就延伸出刑法学家普遍阐述的“没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件”才适用刑罚，这也被他们称为“刑罚的必要性原则”。人类对于刑罚的采用尽管是正当的，也实在是情非得已，不得已而为之。面对恶行，人类不得不采用刑罚，才采用之。

　　第三，刑罚适用具有公权性。从政治国家、法律社会产生以来，刑罚就是由公权力掌控的，它是公权力彰显其权威的法定表现形式。所有的刑罚都是由国家法定机构决定并执行的。国家强制性在所有各种法律及其制裁措施中，总是以刑罚的暴力色彩最为强烈。对于刑罚的适度控制也就是对公权力的适度控制，这是法治的基本要求。刑罚谦抑性原则正是适应现代社会法治发展的需要，是刑法理论与刑罚实践适应现代法治发展的需要。

　　第四，刑罚处罚具有不可修复性。刑罚手段一旦加之于任何主体，从根本上说都是不可修复的。就特定主体被限制自由来说，即使被释放后恢复了自由，所恢复的也是服刑之后的自由。其不再服刑，本身就应该拥有自由，其曾经被剥夺的自由永远也无法被恢复。至于生命刑，更是不可恢复，这是千真万确的真理，人死不可复生。人们也许会说财产刑可以恢复，表面上看的确如此。但即使是财产刑，也是难以完全恢复的。因为，财产可以被返还或赔偿，而“刑”一旦被适用，“冤案受害人”的心灵伤害是永远也无法恢复的，任何修复都无法消除曾经的处罚。一旦经受了刑罚处罚，就不可能等同于没有经受过处罚。正因为刑罚处罚具有不可修复性，就要求我们在适用刑罚时必须高度克制，努力防止滥用刑罚。这也是现代社会人权保障的法治需求。

　　刑法谦抑性原则是关涉法律、法治、人权的重要原则

　　一个时期以来，刑法谦抑性原则被仅仅理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其这一原则的严重误解。谦抑性原则的确是刑法原则，但并非是仅局限于刑法范围之内的原则，它不仅是刑法的问题，也是整个刑事法律的问题。除刑法外，刑事诉讼法也必须坚持刑法谦抑性原则。可捕可不捕的，不捕；可杀可不杀的，不杀，这是刑法原则，也是刑事诉讼法原则。再说它还是涉及民法、商法、行政法乃至整个法律体系与法治问题的重要原则。刑法的适用问题，古今中外历来都不仅是刑法学问题，而是整个法学、法律与法治的问题。它涉及到刑法与民法、商法、行政法等的边界问题、关系问题、适用问题等。刑法的适用错误所导致的恶果是由整个法律和法治来承担的。刑法谦抑性原则，必须在刑法中体现出来，但它同样也需要在民法、商法、行政法、环境与资源保护法、劳动与社会保障法等中得以体现。能够用其他法律手段解决的社会问题，就无需运用刑罚手段来解决，这同样是刑法谦抑性原则的要求。上海市刑法律师