静安刑辩律师谈强制猥亵儿童罪

　　静安刑辩律师谈强制猥亵儿童罪

　　近日，原新城控股董事长王振华涉嫌性侵9岁女童一案，经上海市普陀区法院一审认定强制猥亵罪成立，顶格判刑5年有期徒刑。顶级富豪、9岁无辜幼女、明星律师加之诡异股价，使本案注定饱受争议。

　　目前朋友圈很多同行都在写文章分析该案，但更多的是认为是否判轻了以及对律师辩护方面的评价，对于普通大众来说，在讨论本案的时候其实并不知道强制猥亵儿童罪量刑标准是怎样的？本文以此案为切入点对强制猥亵儿童罪从法律规定和司法裁判实践的角度进行分析，以期让大众在评判该案时更加理性。

　　第二百三十七条　【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

　　猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

　　该法条规定了强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，其中强制猥亵、侮辱罪要求的是行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。但是对于刑法对猥亵儿童的行为有特殊规定，即“猥亵儿童罪”，这体现出法律对十四岁以下儿童的特殊保护。对于猥亵儿童罪，不要求采取强制的暴力、胁迫或其他方法，只要行为人实施了猥亵的行为，对儿童的身心健康造成了危害，不论儿童是否同意，都构成猥亵儿童罪。

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　　王振华案为何只定猥亵儿童罪，什么是刑法意义上的猥亵？

　　刑法意义的猥亵是指以刺激或者满足性欲为目的，用性交以外方式对儿童实施淫秽行为。猥亵的手段包括如抠摸、舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。而强奸则是指违背意志强行发生性关系。因此二者的主要区别是是否发生性交行为即性器官的接触。在未成年性侵案件中，因为证据的取得较为困难，很多时候司法实践中都以猥亵儿童罪来定，这也就是王振华案因我们坚持“性器官接触说”这一强奸罪构成要件，不承认（手指或物件）“进入说”，这也就是本案没法认定刑期更重的强奸罪，只能认定强制猥亵这一轻罪的原因。

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　　王振华案为何未适用5年以上刑罚，什么是“其他恶劣情节”？

　　猥亵儿童罪一般情形在5年以下从重处罚，对于聚众或者在公共场所猥亵儿童的以及有“其他恶劣情节”的处5年以上15年以下有期徒刑。王振华案从目前情况来看不存在聚众或者在公共场所的情节，那么是否属于“其他恶劣情节”呢？目前法律及司法解释对什么情况属于“其他恶劣情节”没有规定。从目前是司法判决来看，除聚众和在公共场所的情形外，其他认定为“其他恶劣情节”主要是两种情形，一是猥亵儿童3人以上的，二是猥亵儿童3次以上的。

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　　如何适用“其他恶劣情节”

　　笔者认为，猥亵儿童罪的加重情节应该类比强奸罪的加重情节来对待。强奸罪的加重情节有：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。其中，在公众场所强奸的情形猥亵儿童罪中已经规定了，司法实践中对多人、多次也认定为“其他恶劣情节”。那么对于造成轻伤以上后果的如何处理？根据司法解释的规定，猥亵儿童罪造成轻伤以上后果的，按照故意伤害罪、故意杀人罪与猥亵儿童罪择一重罪处罚，这是在猥亵儿童罪修改之前的规定，因为当时没有“其他恶劣情节”这一规定。目前刑法修正案既然已经做了修改，那么我们认为对于重伤以上后果可以考虑择一重罪处罚，对于轻伤的情况特别是在对被害人特殊身体部位造成“轻伤”的情况下，例如对未成年人性器官造成撕裂“轻伤”危害后果等，应当认定为“其他恶劣情节”。因此，我们认为对于“其他恶劣情节”应该包括：（一）猥亵儿童多人的；（二）多次猥亵儿童的；（三）使用暴力、胁迫、麻醉等强制性手段的；（四）对被害人特殊身体部位造成“轻伤”以上后果的。（五）其他情节严重的情形。

　　一、猥亵儿童案件的罪

　　通过网络检索发现，涉及猥亵儿童罪的判决多达12908件（1），涉及大部分的省、市、自治区，以上数据还不包括裁定及不起诉的案件。通过以上数据可以发现，近几年猥亵儿童案件的数量在不断递增。2014年《最高人民法院公报》第2、6、7期（2）公布了鲍某某猥亵儿童案、关某某猥亵儿童案、吴某某猥亵儿童案，犯罪嫌疑人的作案手段更是令人发指。近期，媒体和公民广泛关注的新城控股王某某猥亵儿童案二审驳回上诉，维持一审的五年刑期判决，而整个案件的审理过程及最终的结果更是让很多媒体感叹“洞穿了社会的良知底线”（3）。中华全国妇女联合会针对2019年7月份普陀的一起猥亵儿童案发声：“法律底线不容践踏，祖国花朵不容摧残，对于性侵儿童、猥亵儿童的犯罪分子，一旦查实，必须依法从严从重惩处。”（4）然而，为何猥亵儿童犯罪确实屡禁不止呢？

　　二、猥亵儿童案件的责任

　　“徒法不足以自行”，对于法律工作者而言这是一句耳熟能详的汉语名言，出自《孟子·离娄上》，其大意是指如果只有法律而不执行那没有任何意义。然而我们却忘记了它的的前提是“有法”。

　　我国《刑法》第二百三十七条规定：猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

　　（一）猥亵儿童多人或者多次的；

　　（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

　　（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

　　（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

　　以上是刑法对于猥亵儿童罪的规定，通过以上规定可以看出，猥亵儿童的对象包括女性儿童也包括男性儿童，而且其一般是在五年以下判刑，这也就不难理解轰动全国的王某某猥亵儿童案为何只判了五年有期徒刑。除此之外，《最高人民法院公报》 2014年第6期公布的关某某猥亵儿童案判刑三年六个月，《最高人民法院公报》 2014年第2期鲍某某猥亵儿童罪判刑五年（鲍某某被执行死刑，因还有强奸罪，数罪并罚执行死刑）。

　　这些猥亵儿童案件受害的儿童多数是在6-10岁，正是心理成长阶段，而这样的经历势必会伴随其一生。然而对于犯罪分子而言又拿什么去弥补那些受害的儿童？

　　《刑法修正案（十一）》的一大亮点，就是明确了猥亵儿童罪中应当判处5年以上刑罚的四种情形：

　　（一）猥亵儿童多人或者多次的；

　　（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

　　（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

　　（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

　　何为“多人或多次”？根据刑法的一般理论，刑法中所谓的“多”一般是指三次以上，也就是说需要猥亵三人或三次以上才符合第一种情形。天津市张某某在2017年至2018年，利用自己教师身份，先后对8名女学生（时年10至11岁）在教室进行搂抱、亲吻、抚摸等方式进行猥亵，最终被判处十一年六个月（5）。南京市蒋某某在2015年5月至2016年11月期间，通过虚构身份，利用QQ聊天软件先后结识31名女童（时年10-13岁之间）进行猥亵，最终被判处十一年有期徒刑。通过以上案例可以看出，只要符合要求即可被判处五年以上刑期。（6）

　　何为“公共场所”？根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于发布的（法发[2013]12号）《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵儿童，只要有其他人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童。通过以上规定我们可以发现，只要是在公共场所，只要有多人即可，那如何理解是否实际看到呢？是否有距离远近的要求？并无明确的实际距离的要求，只需要随时可以看到、随时能看到即可，从空间上理解，应该是目所能及的距离即可。（7）在《最高人民法院公报》2014年第7期公布的吴某某猥亵儿童案中，吴某某曾利用学生在中午午休的时间，在教室内进行猥亵，因为还有其他学生在午休，因此法院认定为“在公共场所当众”。然而同一个案件，吴某某利用放学后在教室内没有其他人的情况下进行猥亵，则不被认定为“在公共场所当众”。因此有无其他多人在场是认定的关键。

　　三、猥亵的罪与非罪

　　根据我国《刑法》第237条的规定，我们可以看到，我国法律不仅规定了猥亵儿童，而且也规定了猥亵妇女都是可以构成犯罪的，换句话讲，在我国现有法律体系下，猥亵一位成年的男性是不可能构成猥亵犯罪的。那对与妇女和儿童的猥亵何时才能达到犯罪的标准呢？其实罪与非罪只是情节轻重的不同。在现实生活中确实也存在猥亵行为的发生，例如2021年5月份呼和浩特市一女乘客报警在地铁遭到猥亵，最终根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定，对违法行为人钟某给予行政拘留15天的处罚；杭州市一女士报警称被一男子袭胸，最终滨江公安依法对违法者行政拘留十四日的行政处罚等等，类似于这类显著轻微的猥亵行为只会受到治安处罚。然而与治安违法不同的是刑法中的猥亵儿童、猥亵妇女的犯罪只有在情节比较严重时候才会构成，例如手指侵入她人私密处抠摸，或者通过暴力、胁迫压制她人反抗抚摸她人胸部持续时间较长等才会构成。这就需要我们面对此类违法行为时，必须要采取合理的应对措施。

　　儿童正处于生理发育期，人生观、价值观尚不成熟，欠缺足够的自我保护意识和好坏分辨意识，这就更需要社会、家庭、学校及有关部门更加重视对儿童的保护。然而我国现阶段的法律对于侵害儿童的案件的处罚程度与欧美国家相比相对较轻，亟需对相应的条款进行修改，只有罪与责相统一才能更好的遏制犯罪，保护儿童。