评估当代国际人道法中定点杀戮的合法性
一、简介
在现代战争时代，技术在战略思想中扮演着越来越重要的角色，导致全球作战方式发生变化。在这种技术多样化的环境中，最大的操作变化是越来越多地使用“定点清除的秘密和秘密行动”，在过去的几十年里，这在很大程度上“被认为合法性或非法性值得怀疑”。[1]然而，现在似乎越来越多的人接受定点清除“作为一种反恐和‘外科手术’的方法”。[2]尽管过去的政府永远不会承认对其敌人使用定点清除，但今天的政府已经并将继续公开承认他们利用定点清除作为“遏制叛乱或恐怖活动”的手段这一事实。[3]自9月11日恐怖袭击以来，美国、俄罗斯、巴基斯坦和许多北约成员国公开将定点清除作为其反叛乱行动的主要工具之一。从完全没有道德的军事战略角度来看，定点杀戮是有道理的。它也可以被认为是道德上更优越的选择，因为它可能是减少死亡总数的一种方式，假设精确度允许的附带损害可以忽略不计。
撇开道德不谈，定点清除在其合法性方面引起了国际社会的不同反应。“有些人认为定点杀戮是法外处决或暗杀。” [4]而其他人则将定点清除视为“作为国家固有的自卫权的一部分而进行的合法战争行为”。[5]然而，在大多数情况下，定点清除的使用仍然极具争议，因为它“处于根深蒂固的信念与各利益相关者所持有的价值观之间的紧张关系点。” [6]虽然定点清除许多属于几个法律制度，但本文将重点讨论其在当代国际人道法范围内的强制法（“国际人道法”）。因此，本文认为，如果满足某些标准，定点清除在国际法下是合法的：(1) 其使用情况属于国际人道法的涵盖范围，以及 (2) 冲突一方/各方遵守有关敌对行为的原则。因此，在没有武装冲突的情况下，将个人/目标标记为恐怖分子并不足以作为使用致命武力的理由。此外，如果各国坚持将武装冲突定性为包括针对恐怖分子/武装团体的行动，就必须遵守国际人道法。[7]
作为将定点清除描述为国际法下的合法手段，本文将分为五个部分。第二部分将讨论和阐明国际人道法的概念及其适用的某些要求。它还将研究国际和非国际冲突的必要条件和差异。第三部分将讨论定点清除的要素及其概念，同时提供定义。作为提供定义的一部分，将提供和评估来自不同作者的多个建议定义。第四部分将对各国在决定进行定点清除时必须遵守的适用战争规则进行必要的分析。本节将具体讨论区分原则、相称原则、军事必要性原则、和预防措施。第五部分也是最后一部分将是结论，其中将重申几项：(I) 定点清除只有在武装冲突的背景下才是合理的，(II) 各国必须严格遵守国际人道主义法的原则，( III) 以及国际社会需要坚持在冲突期间始终遵守国际人道主义法。
2. 国际人道法
国际人道法的推移，许多不同的名称，包括武装冲突的法律，甚至在战时法，它甚至被一些学者认为是与战争法的代名词。[8]在本文中，国际人道法涵盖了构成国际习惯法和国际条约基础的海牙法和日内瓦法。日内瓦法主要是在 1949 年的四项基本日内瓦公约中制定的，旨在“专门保护没有参加敌对行动的人（平民、卫生工作者和援助工作者）和不再参加敌对行动的人，例如受伤、生病和遇船难的士兵和战俘。” [9]而主要借鉴 1899/1907 年海牙公约的海牙法“处理必须进行敌对行动的方式并规范战争手段和方法的使用。” [10]除了这些支持者之外，1977 年和 2005 年日内瓦公约的附加议定书构成了公约而非习惯国际人道法的大部分。尽管传统国际人道法仅对条约的缔约国具有约束力，但习惯国际人道法对所有国家都具有约束力，因此其大部分规则都借鉴了传统国际人道法。尽管存在这些差异，但当代国际人道法由这两个要素组成，并且仅适用于发生武装冲突的情况。
虽然为了适用国际人道法，武装冲突的存在是绝对必要的，但“武装冲突是什么并没有成文的定义”。[11]塔迪奇案中确定的确定武装冲突存在的两个基本原则是：“(i) 两国之间诉诸武力；(ii) 政府当局与有组织的武装团体之间或一个国家内的此类团体之间存在旷日持久的武装暴力。” [12]第二种类型似乎描述了当前武装冲突的行业标准。尽管上述情景有助于确定冲突的存在，但它们未能定义武装冲突一词，日内瓦公约也表达了失败。然而，这些公约确实承认存在两种在定点清除领域发挥重要作用的冲突：国际冲突和非国际冲突。
“国际武装冲突 ('IAC') 本质上是国家之间发生的冲突”，并且“适用于所有宣战的情况，或两个或多个缔约国之间可能发生的‘任何其他武装冲突’，即使处于战争状态不被其中之一认可。” [13]自日内瓦公约通过以来，共同第 2 条中的上述 IAC 定义在运作时并未考虑冲突的强度或持续时间。然而，在过去十年中，武装冲突必须达到一定程度的强度这一概念被建议作为对冲突进行分类之前的标准。尽管这对一些学者有吸引力，但可能会导致关于国际人道法何时何地适用于国内法的进一步法律争议，从而导致对战斗人员和非战斗人员的条约保护的教训。
与 IAC 不同，非国际性武装冲突 ('NIAC') 的义务在共同第 3 条中被描述为“发生在其中一个缔约方领土上的非国际性武装冲突”，它们必须遵循两个不同的事实标准。[14] “第一是当事人必须表现出一定程度的组织性，第二是暴力必须达到一定程度的强度。” [15]NIAC 的要求可以解释为指发生在未被视为 IAC 的公约缔约国领土内的所有类型的武装冲突。然而，尽管这看起来很直接，但附加议定书 2 中规定的语言暗示 NIAC 的先决条件取决于确定至少存在两个“当事方”，其中之一是缔约国。“尽管如此，人们普遍认为，NIAC 的非国家缔约方是指具有一定组织程度的武装团体。” [16]组织不限于但包括以下内容：“武装团体内部存在指挥结构和纪律规则和机制，存在总部，采购、运输和分发武器的能力，团体计划、协调和执行军事行动，包括部队调动和后勤，以及谈判和缔结停火或和平协议等协议的能力。” [17] 第2 号附加议定书的这一限制范围有助于明确“当政府部队仅在其领土外与非国家行为者对抗时，或当一国内部冲突不涉及其本国政府时，它不适用势力。” [18]然而，由于共同第 3 条中缺乏具体规定，它应适用于这些情况，这与当代军事交战非常相似，其中发生了“国家在邻国领土上的军事行动”，“没有使冲突国际化”。[19]
定义 NIAC 的必要限定条件和确定国际人道法的哪个方面适用于对理解当代军事行动至关重要的方面的重要性。正是在这一澄清中，“所谓的‘反恐战争’可能不符合武装冲突的条件，因为‘没有任何社会现象，无论是恐怖主义、资本主义、纳粹主义、共产主义、吸毒或贫困，都可以成为‘一方’ '” [20]因此，“反恐战争”不涉及国际人道法，因为它不属于 NIAC本身的定义。这本身就是随后允许国际人道法适用的决定性因素，作为国家和国际层面的多个法庭案件，包括著名的哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案在美国，得出结论认为国家和非国家当事方之间存在 NIAC。[21]然而，正是“反恐战争”的可疑性质以及它属于冲突指定的范围，导致了对国际人道法适用性的逐案确定。
3. 有针对性的杀戮
目标杀伤的概念绝不是什么新鲜事物，至少从过去几十年的实践来看是这样，但许多人在试图定义这个概念时仍然从战争法的角度来看待它。因此，许多作者为定点清除创建了许多不同的定义。贯穿这些定义中的每一个的主要问题之一是它们倾向于限制该术语的范围。
其中一个定义指出，定点清除是“故意杀害无法合理逮捕并直接参与敌对行动的特定平民，在国际或非国际性武装冲突。” [22]尽管该定义确实将定点清除的使用限制在武装冲突中，但由于“它排除了在所有情况下以战斗人员为目标”，因此存在不足。[23]在这种情况下，该定义允许战斗人员在任何时间点成为目标，包括他们远离敌对行动以及没有军事必要时。这一定义完美地展示了当代国际人道法的基本问题之一及其无法解决“武装冲突的领土范围”的问题，尤其是在定点清除的背景下。[24]索利斯试图通过声明“定点清除不是战斗人员在战场上被敌对战斗人员杀死”来解决这个问题，但它并没有完全解决如何将战场编入法典的问题。[25]
另一位试图解决定点清除的复杂性问题的作者指出，这是“在无法使用合理手段逮捕特定恐怖分子或被指控的恐怖分子团体的情况下，在政府明确批准的情况下故意杀害他们。” [26]这个定义的最大问题在于“恐怖分子”一词的使用，因为围绕“恐怖分子”一词的定义一直存在争论。尽管该定义侧重于针对恐怖分子，试图提供一种道德上的可接受感，但它在确定谁是可攻击目标方面缺乏必要的区分。与上述 Solis 的定义类似，该定义未能明确“无法使用合理手段逮捕是一种条件还是一种描述”。[27]除非找到普遍接受的“恐怖分子”定义，以及确定恐怖分子的真正客观过程，否则这种有针对性的杀戮定义仍然存在问题。
虽然上述定义限制了定点清除的范围，但其他作者/学者存在将定义定义得太宽泛的问题。其中一个定义如下：定点清除是“有预谋、先发制人和蓄意杀害一个或多个已知通过与恐怖团体或个人有联系而对一国的安全和安保构成明显和当前威胁的个人或个人。 。” [28]尽管“先发制人”条款导致先前攻击后的杀戮不包括在内，但定义中真正令人不安的部分是“从属”条款，允许针对大量个人。这个定义通过jus ad bellum来审视这个话题正因为如此，它有能力对可能成为目标的人撒网。尽管上述定义很宽泛，但与“大卫简单地将定点杀戮定义为'在政府明确批准的情况下故意杀害特定个人或个人群体'”相比，它仍然保持着重点感。[29]这个定义涵盖从种族灭绝到合法军事行动再到堕胎的所有内容，前提是存在涵盖这些内容的国内法。除了上述少数定义之外，还有其他多种定义，这使得难以解决国际人道法下定点清除的合法性问题。
尽管存在这种困难，但以下定义及其后续元素提供了一个平台，可以从中制作出真正全面的描述。梅尔泽提供的以下定义指出，定点清除是“使用可归因于国际法主体的致命武力，意图、预谋和深思熟虑，杀死不受针对目标人的实际监护的个别选定人员。” [30]尽管与之前的定义相比，这个定义已经更加全面，但梅尔泽通过逐条讨论进一步分解了它。因此使用致命武力包括“任何能够导致人类死亡的强制措施，无论采用何种手段”，或者换句话说，该物体只能以致命的能力使用。[31]下一节与意图、预谋和故意杀人有关，解释了他总体定义的三个重要因素。意图和预谋的事实是，任何行动“都是为了杀死目标人而实施的”，并且“该意图是基于有意识的选择”，而不是使用冲动/鲁莽的武力。[32]梅尔泽对商议的描述继续关注操作细节，其中指出“目标人员的死亡是行动的实际目标。” [33]第三个元素，针对个别选定的人，与商议非常相似，因为只有个人可以作为目标，而不是随机目标的集合。与前面讨论的定义相比，第四个要素，即缺乏人身监护，解释了定点处决和法外处决之间的区别。尽管这一要素对于确定正在发生的事情是必要的，但它深入探讨了一种不同于传统 IAC 或 NIAC 的范式，其中执法是关键而不是军队。最后一个要素，归因于国际法主题, 是梅尔泽定义的限制因素之一，因为它限制了在某些情况之外对国家使用定点清除。[34]虽然这个定义及其子集提供了对定点清除的深入解释，但它有一些冗余，并且与军事范式存在偏差。
由于它在梅尔泽定义中的偏差和冗余，它将被排除在外，支持卡西斯提供的定义：“定点清除被简单地定义为武装冲突的一方故意对特定个人使用致命武力，同时后者不在前者的实际监护之下。” [35]以 Melzer 为模型，Casis 还提供了对所选定义的逐项解释。第一个要素是故意的，它指出必须针对明确的目标故意进行攻击，并且必须遵循国际人道法，而第二个要素是使用致命武力，指出只能使用足以终止目标的方法。[36]定义中最大的差异之一可以在第三部分找到，即武装冲突一方的攻击，其中卡西斯特别将定点清除的使用限制在武装冲突中。本节留下了将定点清除应用于武装冲突中非国家行为者行动的可能性，例如“智能弹药”问题和自杀炸弹的分类等。[37]第四部分涉及将目标确定为特定个人，因为只有这样才能“确定是否符合区分原则、军事必要性和相称性原则”。[38]卡西斯以有关的部分结束不在攻击者的实际监护之下，这巩固了定点清除与法外处决的区别。总体而言，该定义保留了一种简单直接和全面的方法来确定什么是定点清除，从而可以确定其在当代国际人道法中使用的合法性。
4. 作战规则
尽管根据国际人道法在武装冲突中杀害个人（敌人）是合法的，但必须遵循某些原则。由于定点清除固有的争议性质，它们“需要对管辖敌对行为的法律进行‘微观’解释。” [39]无论敌对行动的类型如何，在任何时候都应遵循的主要原则之一，可以说是最重要的原则是区别原则。国际社会中的许多人将区分原则描述为“规范敌对行动方式的国际人道法规则的基石”。[40]尽管情况可能如此，但该原则给予平民的保护并不是绝对的，因为它基于个人在任何武装冲突期间采取的行动。在传统和习惯国际人道法中，平民都被授予免受攻击的保护，“除非他们参与直接参与的特定行为并在此期间内”。[41]发生这种情况时，平民“必须遵守敌对行动法”，否则，如果他们犯下其中一种或两种行为，他们可能要对国际人道法规定的战争罪和国内罪行承担责任。[42]
根据区分原则，传统观点认为国际人道法下存在两类个人：战斗人员和平民。近年来，这一基本信念受到了挑战，因为形成了名为“非战斗人员以外的事物”的第三类，旨在解释现代游击战的性质。[43]这第三类的“创造”主要是由于无法认识到国际人道法中平民保护（与参与敌对行动有关的地位）和平民地位（指定非军事派别人员）之间的区别。为了充分理解两者之间的区别，为什么算作直接参与敌对行动 ('DPH') 提供一个定义是极其重要的。这带来了红十字国际委员会在过去几十年中试图解决的更多问题，主要是通过观察行为的性质及其与保护相关的持续时间。因此，梅尔泽创造了几种方法，其中两种方法本质上是限制性的和自由的。[44]这种方法要求行动与对对手的任何伤害或恶意有直接联系。后一种方法指出，它仅包含“在功能上与政府武装部队的行为相对应的所有行为”。[45]梅尔泽“不仅包括实际的敌对行动，还包括规划、组织、招募和承担后勤职能等活动”作为该方法的一部分。[46]与前一种方法不同，这种方法没有区分一般战争努力的参与，例如。农业和 DPH。最实际的一种，基本的方法，声称“战斗人员的执行职能”无异于直接参与敌对行动。[47]
与确定 DPH 的原因相结合，确定可以暂停平民保护的时间也同样重要。梅尔泽再次对这个问题提出了三种方法，第一种是具体行为方法，它“与每个特定敌对行为构成直接参与敌对行动的时间完全一样长”。[48]梅尔泽指出的第二种方法是积极脱离接触方法，“它规定平民从他们直接参与敌对行动之时起就失去保护，并继续受到直接攻击，直到他们以某种方式'肯定脱离'此类活动可以被对手客观识别。'” [49]尽管这提供了一种更全面的方法来解决确定“何时”成为目标的个人的问题，但它将很大一部分权力置于咨询手中，因为与某个群体的分离只能由他们来决定。最后一种方法被称为功能性成员方法，它“结合了其他两种方法”，因为它能够将第二种方法应用于“有组织的武装团体的成员”，而第一种方法则适用于“无组织的平民”。[50]
这些区别对于确定个人“可能遭受直接攻击的时间、地点和持续时间，以及控制对他们使用武力的规则和原则”非常重要。[51]由于这一灰色地带，当代冲突中非法战斗人员数量增加它描述了作为平民直接参与敌对行动的个人，从而失去了他们的保护，而不是被置于国际人道法下的个性化类别。非法战斗人员的标签通常与恐怖分子有关，有些人认为它允许国家参与敌对行动，而不会向个人提供作为战斗人员的特权或作为平民的保护。但是，该称号仅授予满足以下要求的个人：如上所述，伤害阈值、直接因果关系和交战关系。[52]否则，在武装冲突中采取的某些行动不构成 DPH。
军事必要性原则虽然不如区分原则重要，但仍然是国际人道法的基本基础。“梅尔泽认为，‘如果对军事必要性的概念没有足够的理解，现代国际人道法就无法正确解释并适用于当前的挑战，例如各国越来越多地采用定点清除方法。’” [53]因此
5. 结论
有针对性的杀戮只有在武装冲突的背景下才是合理的，因此国际人道法支配了它的使用，这反过来又迫使各国必须证明武装冲突的存在。在证明存在武装冲突时，各国必须说明它是否是涉及两个或多个国家的国际性武装冲突，无论一方是否否认存在战争状态，或非国际性武装冲突，其中非国家间性质的有组织的武装部队之间存在持久的武装暴力状态。[54]由于仅存在两种形式的武装冲突，正如国际人道法所述，“反恐战争”的概念只有在符合 NIAC 的条件时才能使用，但使用恐怖分子一词并不是适用国际人道法的充分理由。
如前所述，如果卷入武装冲突，一个国家只要遵守国际人道法，就可以实施定点清除。确定这种遵守情况的首要原则是区分原则，它规定了参与敌对行动的人可能在何时何地成为攻击目标。在确定地位之后，必须应用军事必要性原则作为确定“目标性”的一种手段，然后是将直接军事优势与附带损害相结合的相称性原则。最后，必须采用预防原则，力求避免对平民/民用物体造成任何损害。尽管遵循上述原则及其在国际人道法下的允许性，“定点清除必须位于敌对行动规范范式所允许的方法范围的最末端。”[55]出于这个原因，将定点清除仅限于仅在遵循所有上述原则的情况下才符合国际社会的最佳利益。
定点清除的使用对整体战略结果产生了有争议的影响，特别是在考虑附带损害和从其使用的后续操作观点时。“定点清除的常规做法似乎复活了Kriegsraison的学说，其基本格言是‘战争的要求高于战争的方式’”，从而使“马基雅维利式的目的论使手段合理化”得以回归。[56]由于制定国际人道法是为了尽量减少不可避免的战争影响，因此上述原则对于减少定点清除可能造成的痛苦、使各国遵守遵守的基本原则至关重要。“恐怖主义是无法无天的。无视法律的反恐战略只会助长而不是扑灭“当代行动中已经经历过的情绪。