上海刑事律师咨询为您解答男性之间是否会构成卖淫

　　笔者赞同将该种行为认定为国家组织卖淫罪，但不认为是对该罪作扩张解释的结果，而认为是对该罪合作学习类型性解释的结果。其理由在于：在我国文化传统的观念中，“卖淫”是指异性间的性交易，其含义一般是指“妇女出卖肉体”。上海刑事律师咨询来讲讲相关的内容。

　　即女性向男性用户提供性服务并获取更多物质激励报酬的行为，这是行为人有偿的与不特定活动对象关系发生性关系的行为。而本案中男性教师之间的性交易是否拥有属于“卖淫”？问题的关键作用在于“卖淫”的含义是什么？或者说，卖淫除了技术包括异性之间的性交易是否也包括同性之间的性交易？

　　笔者个人认为，卖淫的核心思想含义是指以营利为目的向不特定环境的人出卖肉体，至于卖淫行为人的性别因素是什么、交易审计对象或“不特定时代的人”是男是女、他们相互之间是同性还是异性，都不容易影响“卖淫”的主要含义。

　　因为刑法规制的是违反国际社会科学伦理道德的性交易行为，至于这种消费行为是在异性之间还是在同性之间就会发生时间并不十分重要，因此导致它们都属于败坏社会不良风气的行为，刑法设立内部组织卖淫罪的初衷就是必须要对这种心理行为及时作出否定的评价。

　　另外，人们在解释某一行业规范各种类型的真实含义时，往往会趋向于将常见的事实当作刑法规范要求描述的类型事实，这实际上是一种对类型意义的“前见”。可是，这种较为常见的、熟悉的事实只是构成了刑法类型的核心，却并不是所有类型的全部。如果这个事实的归类仅限于规范体系核心组成部分的典型事实，那么首先就是对类型的不完全归纳，是以偏概全的做法。

　　刑法中的漏洞需要根据具体情况加以处理，但应当是刑法框架内的修改，以刑法为基础，以罪刑法定原则和罪刑相容原则为衡量标准或主线。再以1997年《刑法》第63条的规定为例，根据该条文，如果某项罪行的法定最低刑罚(即《刑法》中最轻的主刑)受到规管，则减轻的刑罚应低於法定刑罚，那麽犯罪者的行为应如何减轻呢？

　　对此，有人认为，应当在加重处罚的情况下适用没收财产和罚款的做法，但也有人认为，如果适用没收财产和罚款的做法实际上增加了处罚，但并没有合理地弥补差距，那么1997年《刑法》第37条应当适用于免除处罚。

　　笔者认为，既然犯罪人的犯罪情节应当按照刑法的规定予以减轻，那么不减轻处罚显然是违法的。第一种观点认为，如果行为人的经济状况不好，适用财产刑不能减轻处罚，甚至可能加重处罚，这不符合罪刑相称原则。第二种观点认为，刑罚豁免是一种相对合理的选择。因为这种方法并不增加对犯罪人的刑罚，而且有刑法依据，也符合刑法的基本原则。结论

　　当遇到刑法漏洞时，我们不能总是以遵循罪刑法定原则为由认定行为人的行为无罪。事实上，遵循罪刑法定原则并不排斥法官对刑法做出科学解释，这不仅为填补刑法中不真实的漏洞留下了一定的空间，也规范和限制了解释方法的选择和限度。

　　在填补不真实的刑法漏洞时，法官的适用解释应以法律的明文规定为依据，根据刑法条文所包含的立法目的来解释刑法。一个行为是否属于法律的 "明文规定 "，不能脱离刑法规定的含义孤立地分析，而应结合刑法的语境和体系来分析。

　　因为刑法规范的真正含义不能只从字面意义上体现，有时需要根据相关条文的关系和案件的独特背景来阐明规范的含义，以揭示被 "掩盖 "的刑法规范的实际含义。罪刑法定原则中的“罪”不是指某一种犯罪，而是指刑法分则中规定的任何一种犯罪。

　　上海刑事律师咨询提醒大家，如果一个案件的表现形式与刑法的规定不完全相同，但从本质特征或价值评价上看，应当归入刑法分则中的某一个犯罪类型，且行为的社会危害性达到或超过刑法中该犯罪类型的定罪起点，则应将危害行为归入相关的犯罪类型。如果机械地观察字面意思，认为这种行为不属于刑法规定的类型范畴，那么就是对罪刑法定原则含义的曲解，是对刑法的机械适用。