上海房产律师以案析法:未进行登记的土地使用权抵押合同有效吗

　　根据《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间抵押人转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让的标的物已经抵押；抵押人未告知抵押权人或受让人的，转让无效。详细的法律内容和上海房产律师一起走进下面这起案例。

　　一、基本案情

　　2003年9月6日，刘某与XX公司企业签订提供一份《商品房进行买卖双方合同》，约定刘某购买XX公司的商品房设计一套，总价款18万元。合同没有签订后，刘某于2004 年4月8日付完全部都是购房款，XX公司也依约交房给刘某。2005年5月8日，刘某以XX公司在合同可以签订前已将该房地土地资源使用权资产抵押贷款给他人为由，诉请人民法院通过确认劳动合同管理无效，要求将房屋销售退回给XX公司，由XX公司资金返还购房款18万元。经查，XX公司于2002年将该房地土地开发使用权抵押给了工商中国银行，并办理了相关抵押信息登记，但XX公司产品预售房屋的行为问题已得到国家工商发展银行的同意。刘某提起本案法律诉讼后，该房屋的土地使用权作为抵押权证已于2005年6月8日注销。

　　二、律师分析

　　当事人争议的焦点是，抵押人 XX 公司在将土地使用权出售给刘时没有将抵押登记通知刘，是否会影响抵押合同的效力。对此有两种不同的观点：

　　一种观点认为，根据《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间抵押人转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让的标的物已经抵押；抵押人未告知抵押权人或受让人的，转让无效。"和《房地产管理法》第三十一条房地产转让、抵押时，房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。规定××公司在出售房屋时，未告知买受人刘所售房屋已抵押，该商品房买卖合同应认定无效。

　　另一种观点认为： 抵押权转让并非绝对无效，要视情况而定。抵押人虽将抵押权人的转让通知抵押权人，但未按照担保法第四十九条第一款的规定通知受让人该项转让应当视为无效。然而，本案的情况是，抵押登记已在诉讼期间被撤销，这不会影响工行的合法权益，而受让人刘善意第三人，其合法权益也应受到保护。因此，应当认定《商品房买卖合同》是有效的。

　　律师同意第二种观点，认为本案商品房买卖合同有效，但不同意抵押人转让抵押物无效的观点。笔者主张，虽然抵押人在未履行通知或告知义务的情况下转让抵押财产，但只要办理了抵押登记，抵押人的转让行为对抵押权没有影响，抵押转让行为仍然有效。

　　我国经济法律对抵押贷款人在进行抵押期间可以转让抵押物行为的限制中国经历了同意转让到通知转让，再到无条件转让的过程。

　　第一，规定抵押人经债权人同意可以转让抵押财产，转让行为有效，否则无效。民法通则意见第一百一十五条第一款规定： “抵押人对抵押人拥有和负有保管责任的，在抵押期间，抵押人未经债权人同意，将同一抵押人转让他人，或者将抵押人价值的抵押部分再抵押的，其行为无效。”

　　其次，规定进行抵押人经通知要求抵押权人或告知以及受让人，可以通过转让作为抵押物，转让问题行为能够有效，否则就是无效。依照《担保法》第四对于十九条第一款的规定，抵押贷款期间，抵押人不转移企业抵押物的占有，并不完全丧失对抵押物的所有权，因而有一种法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让资产抵押物的权利，但处分的前提是不影响其他抵押权人行使我国抵押权，抵押人应当及时通知抵押权人并告知如果受让人之间转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让管理行为都是无效。

　　再次，规定抵押人转让已办理抵押登记的抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但转让行为仍然有效。《担保法解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 ”该规定虽没有提及抵押物转让行为的效力问题，但从其内容看，抵押人转让抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但只要办理了抵押登记，转让行为仍然有效。同时该解释赋予抵押权人追及权和受让人涤除权，来平衡抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益。具体而言，为促进物的流通，抵押人有权处分其抵押物以行使财产权；抵押权人在债权未得到清偿时可直接对转让后的抵押物行使抵押权，即要求抵押人将转让抵押物所得的价款用于提前清偿所担保的债权；受让人可以代替债务人清偿全部债务，通过消灭债权来消灭抵押权的方法涤除抵押权，以实现其购买抵押物的目的。这一规定符合物权法理，也弥补了《民法通则意见》第115条第一款规定和《担保法》第四十九第一款规定的不足。

　　在这种情况下，根据《担保法》第六十七条第一款的解释，XX 公司将登记为土地使用权抵押的房屋出售给刘，但在未告知受让人土地使用权抵押登记事实的情况下，刘与 XX公司之间的《商品房买卖合同》的效力不受影响，仍然有效。特别是在2005年6月8日取消该房屋的土地保有权抵押后，抵押权被取消，抵押权人的债权得到清偿，受让人获得该房屋所有权的目的也不受影响。因此，刘要求法院确认合同无效，没有法律依据。

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