静安房产律师为您讲解工程挂靠与分包的区别

　　工程转包，是指施工企业单位进行承包建设工程后，不履行劳动合同约定的责任和义务，将其承包的全部信息工程技术或者通过将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转给其他相关单位或个人对于施工的行为。工程转包分为全部转包和肢解转包。肢解转包的特征研究较为具有明显，因此其与挂靠不容易混淆。静安房产律师为您讲解一下相关的情况。

　　然而，整个分包合同与附件在外观上存在着不可否认的相似性，这使得其难以区分。首先，既有名义承包商，也有实际施工人员。工程由实际施工人员负责，实际施工人员与名义承包人之间不存在劳动关系。其次，两者在财务上具有相似性。分包商与分包商之间以及关联方与关联方之间是相对独立的经济实体，在账目中进行独立核算。

　　最后，二者在利润形式上具有相似性。虽然分包商的利润是通过价差来实现的，而关联方的利润是通过管理费等各项项目来实现的，但两者通常都是以工程价格的固定比例来表示的。

　　尽管存在上述困难，但区分分包合同和附加合同最有效的方法是询问实际施工人员参与项目的时间和程度，具体标准如下:

　　1、实际施工人工作介入进行工程项目洽谈的时间。转包是由转包人承接到一个工程建设取得承包权后再转包给企业实际施工人，而挂靠则是通过实际施工人可以获得系统工程发包的信息后直接与发包人洽谈协商后，再寻觅或联系更加合适的被挂靠人。

　　2、在工程项目承接工作中的作用与地位。转包情形下，由于中国实际施工人系在转包后承接到的工程后介入的，故其对应工程款的施工管理内容、范围、价款往往因为没有自己决定权，只能通过被动学习接受；而在挂靠的情况下，是否可以承接建筑工程、以什么产品价格和什么工作条件承接建设工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是一个负责公司资质上的配合。

　　3、在合同形式上，关联方经常作为所属单位的委托代理人，直接与业主签订合同。在施工合同中，实际的施工人员通常是承包商的经办人或项目经理。关联人和关联人之间也有关联合同。工程分包，由分包商与发包人签订施工合同。分包商与实际施工单位签订另一份分包合同。

　　4、在费用金额方面，关联方和分包方通常收取一定比例的管理费，但分包方收取的管理费往往高于管理费金额。

　　根据建设工程司法解释1号第四条规定，承包人违法分包或者无资质的实际施工人以有资质的建筑企业名义与他人签订施工合同的行为无效。既然挂靠、转包的法律后果都是无效的施工合同；区分隶属关系和转包的意义是什么？

　　《建设项目工程进行司法人员解释一》第26条明确了转包与违法企业分包情形下的实际施工人，可以实现突破传统合同内容相对性向发包人起诉主张欠付的工程款部分。并未达到规定挂靠情形下的实际施工人技术可以有效突破以及合同的相对性直接向发包人主张工程款。因此转包情形下的实际施工人的工程款债权是否能够不断得到一个更大的保障。

　　在2017年《民生最高法》第5013号大连开建市政工程有限公司、大连三河市政工程有限公司、大连长兴岛开发建设投资有限公司建筑工程承包合同纠纷案中，最高人民法院裁定: “关于是否全额支付3% 的管理费，其余工程是否符合支付条件的问题。”

　　中华人民共和国建筑法第二十八条规定: “禁止承包人将承包的所有建筑工程分包给他人。禁止承包人以分包的名义将其承包的所有建设工程分包给他人。”在本案中，该公司中标后，将本案所涉及的所有工程转包给了三合公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，创业公司与三和公司之间的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。

　　静安房产律师了解到，建设单位认为，与三和公司的口头协议有效，按照协议规定，应当扣除工程款的3% 作为管理费，无法律依据。二审法院维持1、5% 的管理费，理由是该建筑公司为履行合同做了一些工作，并充分保护了自己的利益。