网络借贷如何认定非法集资？上海刑事律师咨询来讲讲

　　将贷款诈骗罪的范围扩大至“单位或个人贷款”。建议将我国《刑法》第193条第1款修改为：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，以及单位或个人贷款，数额较大的……”之所以如此规定。上海刑事律师咨询就来为您讲解一下相关的情况。

　　是因为长期以来我国法律（包括刑法）多偏重于保护银行利益，贷款诈骗罪也是如此，只对诈骗银行贷款的行为予以打击。当然，或许由于长期以来我们只从银行贷款的缘故，故对民间或社会上的贷款并未给予足够重视，也没能运用刑法手段给予特别保护。

　　随着P2P网络借贷业务中贷款诈骗可能性的出现，我们也应当高度重视民间融资或民间借贷中的贷款诈骗问题，以便做到对银行、社会或民间贷款的同等保护，同时也能够进一步规范P2P网络借贷业务中的贷款行为。

　　四是将非法吸收公众存款罪相关司法解释中“非法吸收公众存款行为”的范围扩大至“不具有运营融资资格单位向社会募集资金的”。建议将2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第7项和第8项之间增加一项：“不具有运营融资资格单位向社会募集资金的”。

　　之所以如此规定，是因为长期以来我国刑法在非法吸收公众存款罪（包括与其相关的司法解释）中并未涉及或关注利用“运营融资”向社会募集资金的行为。随着P2P网络借贷业务中此类行为出现的可能性，作为司法解释也应当将此内容补充进去，以完善非法吸收公众存款罪。

　　当然，我们也注意到在2014年4月23日银监会召开的新闻发布会上曾对P2P网络集资行为划出了四条红线：一是明确了P2P网络借贷平台的中介性质；二是限制其不得提供任何担保；三是不得形成“资金池”；四是不得非法吸收公众存款。

　　同时，银监会处置非法集资办公室主任刘张君明确指出，在P2P网络集资行为中有三种情况可能涉嫌非法集资：

　　（1）形成资金池。

　　（2）未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动。

　　（3）开展资金自融业务。

　　对此，也有学者提出了“将对社会经济发展有益的传统‘信息中介’式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外”的主张，并且认为传统“信息中介”式的P2P网络集资是一项金融创新，其产生的债务风险具有分散性和封闭性特征，因而，相关部门乃至社会各界对传统“信息中介”式的P2P网络集资是持肯定和鼓励态度的。

　　我们可以通过在立法上对非法吸收公众存款罪构成要件中‘集资款项用途’进行限定和适当提高该罪的入罪门槛这两条路径，对非法吸收公众存款罪的构成要件进行调整和限缩，显然，这种将异化的P2P网络集资纳入刑法规制的范围，而将传统“信息中介”式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外的主张是有积极意义的，体现了刑法的轻缓精神。

　　我们主张增加含有剥夺经济资格和有再犯能力人的资格刑，包括“职业资格”，是针对那些非常严重的甚至屡教不改地从事特定行业的人剥夺其资格，比如从事计算机行业领域的研究和经营，多次利用自己的专业知识与计算机手段来进行职业犯罪，且屡教不改，除判处刑罚外，完全可以剥夺其5年、10年或15年甚至终身不得从事该行业的资格。

　　此外，上海刑事律师咨询认为，为了打击精准，不至于被滥用或扩大化，该种资格刑应该规定在刑法分则的某一个或几个罪名中，而不是用“法律原则”的形式规定在总则，否则极大的不可控性会给刑法的实际运作带来极大风险。所以必须慎之又慎，在具体内容的规范上，不仅要考虑到打击犯罪，还要考虑到保障人权，更要从防控整个社会风险和实际法律效果的角度认真考量。