上海房产纠纷律师:商品房购买人可以依据哪些法律规定排除抵押权人的实施？

　　抵押权是法律明确规定的可以优先受偿的权利，在执行程序中，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？上海房产纠纷律师整理了在执行程序中与抵押权有关的文章，与各位读者分享。

　　（一）根据《关于建设工程价款优先受偿权的批复》

　　最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的答复》第二条规定： “消费者购买商业建筑物全部或者绝大部分款项后，承包商对该商业建筑物的建设工程价款优先受偿权不得用于对付买受人”; 第一条规定：“人民法院审理房地产纠纷案件和执行案件，依照《人民法院合同法》第二百八十六条的规定，认定承包商对该建设工程的中华民国优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”

　　根据以上两条规定，可以得出以下结论：消费者支付了购买商品房的全部或大部分款项，可以排除抵押权人执行。

　　这需要不断满足要求如下几个要件：

　　1、购房者是消费者

　　消费者权益保护法第二条规定，需要购买、使用商品或者接受日常消费服务的消费者的权益，受本法保护； 本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。根据这项规定，消费者是指需要购买、使用商品或者接受日常消费服务的人。

　　购买商品房一般是为了生产、销售等经营活动，而不是为了居住和消费的需要。因此，商品房买受人不是消费者，不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第二条的规定排除抵押权人对标的房屋的执行。

　　2、所购房屋是商品房

　　最高人民法院《关于审理商品房销售合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条规定： “本解释所称商品房销售合同，是指房地产开发企业（以下统称卖方）向社会公开销售未建成或者已建成的房屋，并将房屋所有权转让给买受人支付价款的合同。”所谓商品房，是指房地产开发企业开发建设的住房，简而言之，即所谓一手房，而不是二手房。

　　这个要求还隐藏了一层意思，就是商品房买卖合同或者商品房预售合同是合法有效的。关于商品房预售合同的效力，要特别注意《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条（出卖人未取得《商品房预售许可证》证明的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但起诉前取得《商品房预售许可证》证明的，可以认定有效。)

　　3、已支付企业全部或者其他大部分房款

　　（二）依照反对复议规定第二十九条的规定

　　司法实践中对《异议复议规定》第27条与第28条的关系（第28条是否为第27条的例外）存在不同看法，各法院判决也不一致。但根据《九人纪要》第126条，《异议复议规定》第28条并不是第27条的例外，所以商品房买受人不可能依据《异议复议规定》第28条排除抵押权。但商品房买受人符合《异议复议规定》第二十九条规定的，可以排除抵押权人执行。

　　1、关于反对审查的规定第27条和第29条之间的关系

　　《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人依法享有对案外人担保权益的优先受偿权，案外人提出执行异议的，人民法院不予支持，法律、司法解释另有规定的除外。《执行货币债权法》第二十九条规定：在执行货币债权中，买受人对已被执行的以房地产开发企业名义登记的商品房提出异议，符合下列情形，其权利可以不予执行的，人民法院应予支持： （1）人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同的；(2）所购商品房为住宅，买受人名下无其他住宅；(3）已付价格超过合同总价的50%。

　　司法社会实践中，法院对于一般可以认为《异议复议制度规定》第29条是第27条的例外，即第29条就是第27条规定中“法律、司法人员解释另有相关规定”的情形之一。在此背景前提下，只要商品房买受人是否符合第29条的三个方面要件我们就可以通过排除抵押权人的执行。

　　《九人记》第一百二十六条规定： “根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的答辩书第一条、第二条的规定，已经支付全部或者大部分商品房价款的消费者的权利，优先于抵押权人的抵押权。因此，抵押权人以房地产开发企业名义申请强制执行商品房出售给消费者的，人民法院应当依法支持消费者的强制执行异议。”.但是，我们应该特别注意的是，这种情况是在非标准商品房预售实践中保护消费者生存权的一种例外，我们必须严格把握条件，避免扩大范围，以免损害抵押基本原则的优先性。因此，这里的商品房消费者应当限于符合第一百二十五条要求的商品房消费者。根据本条款，也可以得出结论反对审查条款第29条是第27条的例外。

　　2、《异议复议规定》第二十九条的三个要素

　　（1）人民法院查封前订立的具有法律效力的书面买卖合同。

　　开发商和业主的预售合同一般都是规范的，一般都有备案，很难伪造，合同一般都是有效的。对这一要求的审查通常很简单。

　　《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（a）一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，损害我们国家经济利益；（b）恶意串通，损害其他国家、集体企业或者第三人利益；（c）以合法形式掩盖非法活动目的；（d）损害中国社会发展公共安全利益；（e）违反相关法律、行政政策法规的强制性规定。”这是一个合同无效的一般情形（因第五条的兜底条款而包括了所有无效情形），但是对于每个学生类型的合同方面都有其最常见的无效的情形：比如，房屋租赁服务合同因标的房屋未取得制度建设项目工程设计规划许可证或者未按照我国建设以及工程职业规划许可证的规定网络建设而无效（《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件情况具体实际应用提供法律责任若干重大问题的解释》第二条）。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定： “未取得商品房预售证书的卖方，与买方订立商品房预售合同的，视为无效； 在提起诉讼前取得商品房预售证书的，视为有效。”如果发展商在买方签订商品房买卖合同之前没有取得商品房预售许可证，在诉讼发展商没有取得商品房预售许可证之前，该销售合同无效，买方对合同执行的异议无效，不能成立。备注：《国家法院民商事审判工作会议纪要的理解和适用》（由最高人民法院第二审民事审判庭编辑，人民法院出版社2019年版） ，第637页，规定： . .无论是否取得商品房预售许可证，消费者的权利应优先于抵押权..预售许可是行政手段，没有预售许可，开发商应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力.我不同意书中的上述观点

　　(2）所购商品房为住宅，买受人名下无其他住宅。

　　只要买方购买的房屋是住宅，即可推定其购买的房屋是用于住宅目的，除非有充分的相反证据。至于买方是否有其他住房，一般可以通过当地物业管理部门的查询来确定。除非申请的执行人能够证明参赛者（买方）有其他住房。

　　以下两点需要注意：

　　a.《全国法院民商事审判纪要的理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭主编，人民法院出版社2019年版）第631页最后一段指出：商住两用房也应受到保护，因为它们也具有居住属性，可以参照适用本条（注：《九民纪要》第一百二十五条）。也就是说，商住两用房也符合“为居住”的条件。

　　b.“九民纪要”第125条规定，“买受人名下无其他企业用于生活居住的房屋”，可以直接理解为在案涉房屋进行同一设区的市或者一个县级市范围内商品房消费者名下没有时间用于城市居住的房屋。商品房消费者名下虽然我国已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然有着属于我们满足学生基本实现居住环境需要的，可以简单理解为符合该规定的精神。

　　（3）已支付的价款已经超过企业合同进行约定总价款的50%

　　这一要求与上述两项要求共同发挥以下作用：(1）防止开发商（被执行人）与所谓购房者恶意串通，伪造虚假交易，阻碍执行；(2）保护申请执行人的合法权利。

　　值得注意的是，《九人记录》第一百二十五条规定，商品房消费者支付的价款接近50%的，其余款项按照合同规定支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以解释为符合该规定的精神。

　　（三）根据查封、冻结规定。

　　《异议进行复议制度规定》第27条和《查扣冻规定》第17条的关系：《查扣冻规定》第17条是《异议处理复议工作规定》第27条的例外，即《查扣冻规定》第17条是《异议复议程序规定》第27条规定中“法律、司法人员解释国家另有相关规定”的情形十分之一。在此背景前提下，只要企业商品房买受人是否符合《查扣冻规定》第17条的要件我们就可以通过排除其他抵押权人的执行。

　　《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定： “被执行人应当将其需要办理所有权转让登记的全部财产出售给第三人。第三人已经支付部分或者全部价款，实际占有财产，但未办理所有权转让登记的，人民法院可以予以查封、扣押或者冻结；第三人已经支付全部价款，实际占有财产，但未办理所有权转让登记的，人民法院不得予以查封、扣押或者冻结。”:

　　1、签订了合法有效的买卖合同；

　　2、已支付全部价款；

　　3、已实际占有房屋；

　　4、未办理产权过户完成登记非买受人的过错。

　　大家阅读到这里相信已经对上述的相关规定已经有所了解，其实问题本身是很简单的，相信你对此已有基本的认识，如果你对上述文章中的叙述或者其他的问题感到疑惑，欢迎咨询上海房产纠纷律师。