骗取他人信用卡并使用的构成什么罪？徐汇律师为您解答

　　骗取他人银行卡并在ATM机上使用的，系冒用他人信用卡。首先，骗取他人信用卡并使用的，系冒用他人信用卡的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，骗取他人信用卡并使用的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的情形。徐汇律师就来为您讲解一下相关的情况。

　　这里的“使用”，当然包括在ATM机上使用的情形。其次，刑法中的信用卡应作扩大化理解，包括一般意义的银行卡。依据1999年的《银行卡业务管理办法》，一般意义上的银行卡包括信用卡和借记卡两种基本类型，而两者的主要区别在于是否具备透支功能。

　　但是2004年的《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

　　也就是说后者相较于前者，在信用卡的界定上作出了扩大化的规定，且不论其合理性，只从法律效力的角度讲，立法机关的立法解释效力要高于部门规章，因此刑法中的信用卡包括一般意义的银行卡。本案中，行为人通过欺骗行为，骗取被害人银行卡，之后在ATM机上取款9000元的行为，应当依据特别法由于一般法的原则，认定为信用卡诈骗罪。

　　综上，应当认定被告人谢某、刘某骗取他人银行卡并取款9000元的行为构成信用卡诈骗罪。对骗取300元现金及价值1500余元手机的部分因未达到诈骗罪的立案标准，不予刑事追究。共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的犯罪形态。作为其成立要件，要求有主观上的共同实行的意思与客观上的共同实行的事实（行为的分担）。关于共同实行的意思，是必须存在于各个共同行为者之间，还是仅仅一方具有就已足够，这就是所谓片面的共同正犯的问题。

　　全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说这主要是共同意思主体说学者的见解。该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象，认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同犯罪是共同意思主体的活动，所以，共同正犯之成立，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体中一人实施了实行行为，即可视为全体实行。

　　但要成立共同意思主体，不仅要求二人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的，而且要求各方行为人要有对共同犯罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。换言之，共同意思主体说主张的观点是“一主体一罪”，即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。

　　因此，在共同意思主体说的理论中，片面共犯自然无存在的余地。此观点代表性的学者是齐藤金作和植松正。齐藤金作认为只要是采用共同意思主体说，那么所谓共犯，即是二人以上异心别体的个人，在实现犯一罪的共同目的下，成为同心一体。

　　既如此，自然否认片面的共犯。植松正也认为：我所主张的全面的否定理论，其根据在于它缺乏作为共犯的根本要件之一的意思联络，而且在实际运用上也不会产生不当的结果。对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为（学者们认为）对多数事例，只有肯定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休止地论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说。

　　徐汇律师觉得，否定片面的共同正犯，但肯定片面的帮助犯该观点主要是犯罪共同说的学者所主张，也有部分行为共同说学者持这种观点。此说是日本判例所采取的态度，也是学说中的通说。犯罪共同说主张的是“数人一罪”的原则，所以对各自的犯罪不能予以个别的认定。共同者的一方若是共同正犯，那么另一方也必须是共同正犯，否则共同正犯不能成立。片面共同正犯正是违背了这种原则。