妇女能否成为强奸罪的正犯？徐汇律师为您分析

　　如果是妇女单独实施暴力或者胁迫等行为，由于其受自然身份的限制，根本无法实施奸淫行为，不可能对女性的自由权利构成侵害或威胁，因而不能将这种暴力胁迫行为认定为强奸罪的实行行为，妇女不可能成为强奸罪的单独直接正犯。徐汇律师就来为您讲解一下相关的情况。

　　在共同犯罪的情况下，如果行为人之间有意思的联络，各行为人相互利用补充对方的行为，那么一方即使不具有自己奸淫的目的，由于他所实施的暴力胁迫行为可以补充配合他人的奸淫行为，而他人也积极利用行为人所实施的暴力胁迫行为来补充自己的行为，因此这种暴力胁迫等行为也应当认定为强奸罪的实行行为，行为人也成为强奸罪的（共同）正犯。在这个意义上，妇女也可以在共同犯罪中成为强奸罪的正犯。

　　如果一方具有帮助对方完成奸淫行为的目的，而对被害妇女使用暴力、胁迫或者其他手段，但对方并不知情，即在所谓的片面共犯的场合，片面一方所实施的暴力胁迫等行为，由于其本身并无自己奸淫的目的，行为人相互之间也缺乏意思的联络与沟通。

　　因此这种暴力胁迫等行为无法直接侵犯或威胁妇女性的自由权利，不能认定为强奸罪的实行行为，而只能以非实行行为论处。据此，笔者认为，可以将上述情况作为片面的帮助犯加以处理。这是对实行行为做具体分析后所得出的结论。

　　有的学者反对片面共犯概念，主张根据“正犯后正犯”的理论，扩大间接正犯的成立范围，将所谓的片面的共同正犯作为间接正犯来加以处理。笔者不同意这种观点，理由是：

　　第一，“正犯后的正犯”概念产生的特殊性。在德国，关于正犯与共犯、间接正犯等问题，通说是采用行为支配论。行为支配论的集大成者洛克新认为，间接正犯的行为支配的表现形式是“意思的支配”，关于间接正犯，他使用“开放的行为支配概念”。

　　即“意思的支配”只是指导原则，是将各种类型规定为正犯所必需的共通的标准，是抽象的概念。毕竟，如果“意思的支配”指的只是“背后者优越的意思”的话，那么，它在实际内容上过于空泛。洛克新意识到这一点，所以进一步分类论述。他认为“直接行为者对责任阻却事由的前提条件存在错误的场合”也构成间接正犯。

　　这通常指的是与德国刑法第35条所规定的免责的紧急避险有关的问题。“基于错误的意思支配”是指，“行为人对某种事态存在错误认识，基于此错误而感到必须行动，同时又相信自己的行为是免责的情况。行为人对自己行为的法的、社会的意义并不知道，而背后者具有更高的知识，从而将行为人掌握在自己的手中。”

　　对这种行为支配，也可以说是“故意的（阻却责任或减轻责任）正犯背后的正犯”。此外，洛克新认为，“引起并利用有关法律上加重类型的错误”也是间接正犯的类型。认为这仍然是“正犯背后的正犯的问题”。洛克新引用德国法院的判例，即在二战结束，联合国军队进驻德国时，以某人曾经杀死过外国劳工的谎言，向美军告发并请求美军处死该人的案例。

　　行为人具有利用当时混乱的状态，不经过正当手续就杀死被害人的意图，而美军士兵也基于这种谎言，不听被害人的申诉就处死了他。而实际上被害人是完全无辜的。这时，美军士兵是故杀罪的直接正犯，而行为人则是谋杀的间接正犯。尽管存在错误，但并不影响直接行为人即美军士兵成立故杀罪的正犯。但是，他对自己的行为在客观上成立别的犯罪即谋杀罪并不知情。

　　行为支配论者之所以提出“正犯后的正犯”这一概念，是因为，如果没有这一概念的话，利用者利用不知情他人犯罪，当他人不构成犯罪或仅仅构成过失犯罪时，对利用者按照间接正犯处理，但是当他人成立故意犯罪时，由于不成立片面共犯，也不能按照间接正犯处理，就难以找到对利用者处罚的理论依据。

　　徐汇律师提醒大家，从上可知，“正犯后的正犯”与行为支配论是密切联系的，是在处罚的必要性与理论的严密性之间不得不做出的选择。而我国并不采用行为支配说，所以也就没有采用正犯背后的正犯，概念的必要性。