共同正犯中的身份犯如何处理？徐汇律师为您解答

　　因为根据刑法理论，帮助犯的要件只是帮助正犯，所谓帮助，就是单纯协助的意思。如果从犯者以帮助的意思对正犯者的实行行为实施帮助行为，只要使正犯者的实行变得容易，就应当成立从犯，不需要以从犯与作为被帮助者的正犯人之间具有意思联络为要件。因此，笔者反对片面的共同正犯的概念，但主张承认片面的帮助犯。徐汇律师就来为您讲解一下相关的情况。

　　值得指出的是，我国有学者从比较法学的角度反对承认片面的帮助犯，认为我国刑法明文规定“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪”，而德日等国刑法均无此规定，这表明片面共犯成立的必要前提在我国并不存在。该学者认为我国刑法似有必要规定一个类似于‘传授犯罪方法罪’的单独罪名一一帮助他人犯罪。

　　笔者认为，这一观点通过对中外刑法进行比较分析后，得出自己的结论，其研究视角与方法值得肯定，不过结论仍然值得商榷。因为根据部分犯罪共同说，虽然不允许将共同正犯拆开，分别从各个行为人的角度来个别考量，但考虑到帮助犯与共同正犯在犯罪构成上的重要区别，对帮助犯则可以进行单方的考察。

　　帮助并不需要对方意识到自己被他人所协助。被帮助者虽不知道自己被他人帮助，但帮助者有帮助的意思，那么可以认为帮助者具有片面的共同故意。片面的共同故意也是共同故意的一种，这并不违反我国刑法的规定。

　　而且，如果如论者所言，设立单独的帮助他人犯罪，那么如何界定该罪的构成要件，如何与刑法理论所研究的帮助犯相区别也是一个难题。论者以传授犯罪方法罪做类比，但是传授犯罪方法罪的科学性本就值得怀疑，更何况作为一种立法建议。在刑法未做修改之前，也无法处理现实中所出现的片面地共犯的情况。

　　对所谓“片面的共同正犯”问题的处理笔者否认片面的共同正犯，对一般情况下的所谓片面的共同正犯的案例，如上面提及的可以直接按照单独犯进行处理。

　　有的情况则比较复杂，这主要涉及复行为的身份犯等犯罪。以强奸罪为例：甲以暴力对乙进行强奸之际，丙以共同犯罪的意思在甲不知道的情况下，按住乙的手脚（或者事先用麻醉药使乙昏迷）。对此应如何处理？这涉及如何认识强奸罪的实行行为的问题。

　　我国目前主要有两种观点：一种观点认为暴力、胁迫或其他手段等行为也是实行行为，因此丙的行为也应当被视为强奸罪的实行行为。而主张承认片面的共同正犯的学者即以此为依据认为这种情况是片面的共同正犯。如果采用广义的实行行为概念，那么由于任何人都可以实施暴力胁迫等行为，刑法中所说的身份犯概念便没有存在的空间。

　　另外，将暴力胁迫等手段行为也视为实行行为，那么如何认定实行的着手也是一个问题。因为实施暴力行为与实施奸淫行为之间可能会间隔很长的时间。另一种观点认为，只有奸淫行为才能实际侵犯女性的自由权利，所以只有奸淫行为才是实行行为。

　　按照这种观点，上述案例就有可能作为片面的帮助犯处理。这种观点比较好地解决了身份犯的问题，但是一概将暴力等手段行为排除在实行行为之外，也有不合理之处。例如行为人实施暴力，但还没有开始奸淫行为就被抓获，如果不将这种暴力作为实行行为，那么行为人只能被认定为强奸罪的预备，这不妥当。由上可见，我国目前的两种观点都有其长处，也都有无法克服的缺陷。

　　笔者认为强奸罪侵犯的客体是女性的性自由权利。因此如果行为人只实施了暴力、胁迫等行为，那么这种行为能否认定为强奸罪的实行行为需要做具体的考察。

　　徐汇律师觉得，在单独犯的情况下，如果行为人主观上具有自己奸淫的目的，那么他所实施的暴力、胁迫等行为因为这种目的的存在，对女性的自由权利构成了侵害或威胁，可以特定化为强奸罪的实行行为。即使行为人只实施了暴力、胁迫或其他手段行为就因为各种原因而停止下来，对行为人也应当认定为强奸罪的正犯，构成未遂或中止。