徐汇律师来讲讲虚开增值税专用发票罪和偷税罪的竞合

　　竞合原则，认为虚开增值税专用发票行为与偷税罪属于法律法规的竞合，虚开增值税专用发票行为与偷税行为属于交叉关系，应当按照特别法、实害法和严重性法加以处理，同化者说。徐汇律师接下来就来回答一下相关的问题。

　　笔者认为，虚开增值税专用发票罪和偷税罪属于吸收犯，虚开增值税专用发票行为属于偷税罪，应当作为偷税罪予以处罚。加重行为理论。笔者认为虚开增值税专用发票是犯罪行为，利用增值税专用发票骗取国家税款是加重处罚行为。

　　贝卡利亚说，“法律的精神生活需要探询，再没有比这更危险地公理了”，有学者以及由此可以认为我国法律的精神我们不能探询，否则便有违罪刑法定原则。这其实是一种误读。贝氏之所以研究认为探寻中国法律规定精神是一件非常危险的事情，是针对相关立法缺陷问题而言。

　　如果企业对于学习刑事责任立法上的不足与缺陷所导致的歧义丛生，仍坚持只要学生通过不断探寻立法原意就可以得到解决并适用，这才是有违罪刑法定原则的。所以，贝氏又提出：“如果说对法律知识解释是一个发展弊端的话，显然，使人不得不开始进行合理解释的法律含混性本身是另一个弊端。”不能以法律制度缺陷难以有效避免为借口，将存在一些立法缺陷管理作为其中一种理所当然，视而不见。

　　所谓犯罪未遂，是指已经实施犯罪，但由于犯罪人意志以外的原因而失败的犯罪。对于犯罪未遂，目前国际上通行的做法是根据犯罪既遂予以从轻或减轻处罚，但对于犯罪未遂的认定及其处罚范围一直存在不同意见。

　　如何将具有明显危险性的可罚未遂犯与那些与未遂犯相似，但不能引起结果，根本不具有结果的危险性，不应受处罚的行为区分开来，一直是困扰众多刑法学者并引起刑法诸多争议的重大问题，即下文要讨论的可罚未遂犯与不可罚不能犯的区分问题。

　　需要指出的是，这里的不能概念与我国刑法通论中的犯罪未遂不能概念并不相同。根据我国刑法的一般理论，犯罪未遂一般根据行为是否实际达到既遂分为可以实施犯罪未遂和不能实施犯罪未遂两种情况。所谓犯罪未遂，是指犯罪人已经实施了犯罪行为，但实际上有可能完成犯罪，但因行为人意志以外的原因而未能得逞的情形。

　　所谓犯罪不能未遂，是指犯罪分子已经实施了犯罪行为，由于工具、方法不当或者犯罪对象不存在而导致犯罪未得逞的情形。两种情况都包含在犯罪未遂的范围内，都可以处罚。但一般来说，犯罪未遂造成的社会危害性大于犯罪未遂造成的社会危害性，所以在量刑上前者比后者重。

　　这里所说的不能犯，是作为犯罪未遂的一个对立概念来使用的。是日本刑法理论中的一个概念，也叫未罚不能犯。然而，近年来，它逐渐被国内一些学者所接受和介绍。是指行为人基于实施犯罪的目的而实施了的行为，但该行为在性质上不能引起结果。类似于犯罪未遂的不能，不能引起犯罪结果的发生。犯罪未遂与不能犯的区别，实际上就是犯罪未完成与不能犯未处罚的区别。

　　因此，应当承担犯罪未遂的刑事责任，只有迷信罪例外。因此，误用白糖作砷杀人；误用空枪、劣质枪、难闻的子弹杀人；误以为空包里有钱，偷盗尸体；误以为受害人在卧室里开枪；误以为男人是女人，强奸等，均属犯罪，应承担刑事责任。也就是说，我国刑法一般理论在原则上否认了不可罚、不可罚犯罪存在，但对一般人看来不存在侵犯法益危险的行为，也按未犯处罚，明显具有主观倾向，容易造成刑法处罚范围的不当扩大。

　　徐汇律师认为，根据我国刑法的一般理论，在犯罪未遂的情况下，由于行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有受犯罪故意控制的行为，虽然其行为不能产生犯罪结果，但仍具有犯罪构成的主客观要件，本质上是具有社会危害性的行为。