徐汇律师为您解答如何区分真正的刑法漏洞

　　真正的法律漏洞在我国目前刑法中确实还是存在，如我国实现刑法基本没有将同性强奸或者提高女性强奸男性规定为强奸罪就是适例。非真正了解法律漏洞是一种假漏洞，即法律虽有明文规定，但文字语言表述有疑义，或者不能过于抽象，在进行罪刑法定的严格比对时感觉似无规范提供准确对应。徐汇律师为您讲解一下相关的情况。

　　实际上不仅能够同时通过理论解释能力相关条文的真实含义进行正确处理的情形。上述所有这些资源分类从不同的方面对法律漏洞进行了调查研究，对于现在我们必须深入应用分析认为法律漏洞的成因和填补方法不无价值。

　　将法律漏洞分为真实漏洞和非真实漏洞的代表人物是德国学者齐特尔曼。他认为，真正的漏洞意味着法律没有对应该监管的类型进行规范；不真正的漏洞意味着法律没有对应该监管的类型作出不同于一般规定的特别规定，从而造成漏洞。

　　本文采用了这种分类方法，但对非真实漏洞的定义不同。笔者认为，非真实漏洞是指法律有相关规定的情况，但由于语言的限制或新型案件的出现，刑法的适用困难。非真实漏洞包括概念漏洞和规范漏洞。其中，概念漏洞主要是指法律概念的行为类型及其他规定不明确或模棱两可的情况。

　　概念是刑法的主要构成要素，在概念的构建中，为了保证概念的准确性，保留事物的一般特征，放弃某些个性特征，导致某些案件事实与刑法规范难以衔接。另一方面，概念思维难以处理模糊、矛盾的案件事实，形成了法律漏洞。法律中有许多概念上的漏洞,这是由语言的特点和使用语言的能力决定的。

　　例如,刑法中的“杀人武器”一词是一个抽象和一般的概念,需要根据案件情况作出具体的判决。规范漏洞主要是指法律规范的内容不明确，或法律对某一问题有规定，但未对问题的特殊情况作出规定，突出规范的缺陷。例如，在刑法中，有些犯罪的主体、行为方式或犯罪对象，如模糊、模棱两可，以及犯罪未发生的情况。

　　从宏观经济层面看，填补刑法漏洞的途径有两种：刑法相关立法，刑法理论解释。从长远看，填补刑法漏洞最根本的办法是修改刑法，但是企业由于国家刑法的修改以及完善发展有着非常严格的程序设计要求，远水解不了近渴，而司法者既不能搁置案件，又要维护个案的实质公平公正。

　　因此，需要在刑法的框架内以正当的方式可以解决这些案件的裁判这一问题，于是刑法解释就成为学生填补刑法漏洞的常规教学方法。法律知识漏洞的刑法解释主要是在刑事技术政策的指引下与刑法研究目的的考量下。

　　结合具体案件的社会文化背景，运用法理学理论对刑法规范作合理的解释，以在保持刑法稳定的前提下才能实现教育个案的正义，并以实践经验不断推动刑法的逐步建立完善。由于受罪刑法定主义原则的限制，真正的刑法漏洞是不能同时通过学习刑法的适用解释数据进行有效填补的，而只能选择通过网络立法去填补。

　　在国内首例男男强奸案中，如果行为人张某没有能力造成被害人轻伤，那么其行为就无法得到适用刑法方面进行市场规制，也无法及时确定关于性权利受到保护的“强奸罪”。因为随着我国刑法规定的强奸罪的犯罪对象是妇女，如果其中男性已经成为强奸行为的被害人，那么该如何定罪不能不说是刑法的一个（真正）漏洞。

　　在本案中，由于行为人给被害人造成了轻伤结果，符合公司故意伤害罪的犯罪活动构成，认定行为人的行为是否构成故意伤害罪而不构成强奸罪是遵守罪刑法定责任原则的表现。非真正刑法漏洞的产生一定不是他们因为不可缺少专业法律法规规范，而是刑法规范内容过于抽象、模糊或存在疑义，事实与规范教师不能完全明确提出对应。

　　徐汇律师认为，需要政府通过使用刑法解释的方法或价值判断的方法使刑法规范员工明确化、具体化，使事实与规范恰当对接。非真正的刑法漏洞不需要用户通过科学立法的形式填补，而让法官必须通过采用适当的刑法解释主要方法去填补，既有利于进一步提高人民司法行政效率，又有利于促进实现个案公正。