司法实践中是否承认片面的共犯？徐汇律师今日探究

　　如前所述，“正犯后的正犯”概念与行为支配论是密切联系的。但即使在德日等国的法律环境中，行为支配论也有其难以克服的缺陷。行为支配论的出发点是试图弥补德国刑法分工分类法的不足，在分工分类法中导入作用分类法的积极成分。徐汇律师就来为您讲解一下相关的情况。

但是，与我国刑法兼采作用分类法与分工分类法不同，行为支配论试图将两种分类法的长处融合到分工分类这一种分类中，事实上这无法做到。例如，行为支配本是用来判断有无责任的标准，是一种几乎不成问题的观念，不过是将其重新提起而已，在比责任更细微的正犯与共犯区别标准问题上，行为支配没有任何帮助；行为支配论本是用来区分正犯与狭义共犯的，然而却无法说明教唆犯中是否有行为支配，因而行为支配无法区分正犯与教唆犯。

　　第三，按照扩张间接正犯论的主张，有可能否定共同正犯的存在必要性。因为在共同正犯中，行为人在主观上都有利用对方行为，以补充、配合自己行为的意思，在客观上都可能利用对方的行为，所以，按照扩张间接正犯论者的观点，共同正犯就只是几个间接正犯的交错，而失去了独立存在的必要。

　　处罚问题有学者认为，“如果承认所谓片面的共犯，对所谓的片面共犯人的处罚在法律上将无所适从，出现混乱，而且还可能在结果上有悖罪责刑相适应的量刑原则。

　　例如甲明知乙要盗窃丙家中财物，出于个人目的，便利用其与丙关系密切的便利，暗中将丙家的门锁弄坏，致丙晚上外出时只好虚掩家门，乙于晚上顺利将丙家中贵重财物窃得。在此案中，如果承认甲为片面的共犯，则对甲不可能按主犯处罚，而只能按照从犯处罚。

　　刑法典第27条第2款规定了“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，当对类似于此案中的甲的所谓片面共犯人处罚时，如何从轻或减轻处罚，也将存在问题”。笔者认为，这一观点混淆了分工分类法意义上的片面的帮助犯（从犯）与作用分类法意义上的从犯的概念，是错误的。

　　我们在探讨是否应当承认片面的共同正犯以及片面的帮助犯时，指的是分工意义上的犯罪形态。由于德日等大陆法系国家以及旧中国刑法都将帮助犯与从犯在同一含义下互相代用，所以在分工分类法中帮助犯与从犯是同一概念，是指“故意帮助正犯实行犯罪者。”而我国现行刑法所规定的从犯，是从作用分类法的角度所规定的一种犯罪形态，指的是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子，它包括次要实行犯和部分帮助犯以及部分教唆犯。

　　在德日等国，不承认片面的共同正犯，而将所谓的片面的共同正犯的事例作为片面的帮助犯（从犯）处理，有可能在处罚上失于妥当。因为德日等国刑法规定，从犯比照正犯之刑减轻，而事实上行为人的行为可能在犯罪中起了主要作用，这就会造成处理上的不合理。

　　这也是单纯采用分工分类法的弊端所在。但在我国并不存在这个问题，因为我国采用双重分类法，定罪与量刑按照不同的分类形态进行处理。就上述学者所举之例而言，甲虽然成立片面的帮助犯，但这并不妨碍对其在犯罪中的作用作进一步的考量。

　　由于甲在本案中起了重要的作用，所以完全可以作为主犯进行处理，不会轻纵犯罪分子。上述学者之所以认为甲不可能是主犯而只能是从犯，采取的是通说的见解。对于帮助犯，我国通说认为只能是从犯，理由是我国刑法第27

　　条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”学者们认为，这里的起辅助作用的，指的就是帮助犯。笔者不同意这种观点。

　　第一，帮助犯是按照共同犯罪的分工形式所划分的一种共犯类型，而我国刑法中的从犯是按照作用大小所划分的一种共犯类型，两者分类标准完全不同，因此，不可避免地会出现交叉。如同样是按照分工形式所划分的正犯（实行犯）、教唆犯，理论上都公认既可能是主犯，也可能是从犯，为何单单对帮助犯做不同处理呢？

　　第二，我国通说对从犯的解释与对教唆犯的解释之间存在矛盾。通说一方面认为，“次要作用指的是次要的实行犯，辅助作用指的是帮助犯”，另一方面又认为“教唆犯既可以是主犯也可能是从犯”。但是既然将从犯限定解释为实行犯和帮助犯，那么根本就不存在将教唆犯作为从犯处理的空间。可见通说的观点是有缺陷的。笔者认为，法条中“次要”指的是次要的实行犯，而辅助，应当不仅指一部分帮助犯，还应当包括一部分教唆犯。第三，刑法第27

　　条将次要，与“辅助”并列，可见二者是按同一个标准所作的划分，次要指的不是实行行为，而是指实行犯（正犯）中所起作用是“次要”作用的那一种的类别。因此，辅助所指的应当也不是帮助行为，而是指的狭义共犯中所起作用是“辅助”作用的那一种类别。

　　综上所述，徐汇律师认为，在对帮助犯进行量刑时，应当与教唆犯、正犯等按照分工形式所划分的共犯类型一样，根据其作用大小，分别划分为主犯、从犯、胁从犯。而不应当将帮助犯与我国刑法中的从犯画上等号。