徐汇律师为您讲解骗取国家税款构成什么罪

　　虚开增值税专用发票罪自成立以来，对其构成要件、犯罪与非犯罪、本罪与该罪、一罪与数罪等的认识和认定，在理论上存在着差异，在司法适用上也存在着困难。这些困难和差异不能通过刑法解释来解决，也不能在立法技术层面上得到补充和完善。徐汇律师接下来就来回答一下相关的问题。

　　问题的根源在于刑事立法中增设犯罪的侦查环节、增设犯罪的必要性和合理性的论证、概念上的混乱和立法上的误区，是重复控罪造成的虚假冲突，不设虚假发票罪不会造成刑法处罚上的空白和漏洞。应当取消虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。

　　我国刑法第205条规定的“虚开增值税专用发票、骗取出口退税、抵扣税款发票罪”，是在1994年我国税制改革的背景下，为了惩治日益猖獗的虚开、伪造或者非法买卖增值税专用发票以偷税、骗取国家税款或者谋取非法利益的行为，1995年全国人大常委会在单行刑法中增设的新罪名。

　　然而，自该罪设立以来，刑法理论中围绕虚开增值税专用发票罪的分歧和争议就从未停止过，至今仍有诸多不同意见。实践中存在适用难度与司法不同的现象。一个已经进行了20年的犯罪，但在最基本的问题上(尤其是构成要件)仍然存在重大分歧。这在刑法的其他罪名中并不多见，明显违背了罪刑法定原则，需要从理论上进行探索和解决。

　　在司法实践中，对于某些不造成或者不能造成国税损失的特殊情况，是否应当认定为虚开增值税专用发票罪，在法律适用上存在着严重的差异。例如，对于一些企业来说，为了实现销售目标或销售排名，在没有真实交易的情况下，由双方或多方“开、圈开”金额相等或类似的增值税发票。

　　又如，一些小规模纳税人由于无法向买方提供可抵扣税款的增值税专用发票而进行了真实交易，而其他一般纳税人则“代表并如实纳税”。1996年6月，上海市高级人民法院提请最高人民法院（《呼高法1996年第40号》）向杨浦区人民法院提起实际代他人开具增值税专用发票并全额缴纳增值税的案件。为此，对虚开增值税专用发票罪与非罪进行了争论和探讨。

　　另外，使用虚假增值税发票逃税、骗取出口退税、骗取贷款、走私或者占用、挪用公款等行为，应当视为本罪或者其他罪; 伪造、虚开、非法购买、非法销售、虚开增值税专用发票的行为，以及伪造、非法销售、虚开增值税专用发票并存的行为，应当视为一罪还是数罪;虚开增值税专用发票是否构成虚假共犯，如何确定虚假犯罪数额等，已成为虚开增值税专用发票罪认定过程中不可回避的现实问题。

　　但是，关于伪题的官方答案和适用标准，众说纷纭，理论界也是众说纷纭，分歧严重。例如，对于上海市高级人民法院请示“如实代开”罪与非罪的问题，最高人民法院对上海高级人民法院的答复为（法函1996第98号）为：应依照《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》第一条规定处罚。

　　随后，1996年10月最高人民法院出台《关于适用〈全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》，将“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的情形解释为“虚开”。

　　之后，最高人民法院研究室在《关于对无骗税或偷税故意、没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为如何定性问题的批复》中，再次明确“行为人虚开增值税专用发票，不论有无骗税或偷税故意、是否实际造成国家税收的实际损失，构成犯罪的，均应依照刑法第205条的规定定罪处罚”。

　　对没有造成或者不可能造成损害的虚假陈述行为予以重罚，显然缺乏刑事处罚的最根本依据，与刑法谦抑的基本精神相违背。

　　因此，徐汇律师了解到，上海市高级人民法院刑事审判庭和上海市人民检察院公诉处在《关于适用刑法若干问题的解答》(2002年4月)中指出，“虚开增值税专用发票是整顿市场经济秩序中应当重点打击的犯罪。本罪的基本特征是行为人明知其虚假陈述或者非法扣除会造成国家税收流失，但仍实施虚假陈述或者非法扣除。没有这一主客观事实特征，就不能认定本罪”。